山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民初256号 原告：老百姓大药房连锁股份有限公司，住所地湖南省长沙市开福区湘雅路288号。

法定代表人：谢子龙，董事长。

委托诉讼代理人：汪宇，安徽维晨律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何江平，安徽维晨律师事务所律师。

被告：临朐县老百姓大药店，住所地山东省潍坊市临朐县城金水苑小区北侧西段区间路商业楼11幢117号。

负责人：程翠。

委托诉讼代理人：刘德兴，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。

原告老百姓大药房连锁股份有限公司与被告临朐县老百姓大药店侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2019年4月1日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告老百姓大药房连锁股份有限公司的委托诉讼代理人何江平、被告临朐县老百姓大药店的委托诉讼代理人刘德兴到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告老百姓大药房连锁股份有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止侵犯原告注册商标专用权的行为和不正当竞争行为，原告在庭审中进一步明确了该项诉讼请求，原告要求被告停止的商标侵权行为是指被告在其门店招牌上突出使用和不规范使用“老百姓”商标，侵犯了原告享有的第11994995号、第3579889号注册商标专用权，原告要求被告停止的不正当竞争行为是指被告使用“老百姓”作为其企业字号；

2.判令被告赔偿原告经济损失10万元；

3.判令被告赔偿原告因制止侵权行为而支付的合理费用5000元；

4.判令被告在当地知名报刊消除影响；

5.判令被告承担本案的诉讼费用。

事实与理由：原告法定代表人谢子龙于2001年10月创立了第一家“老百姓大药房”，并在全国率先推出“平价药房”经营模式，经过十余年的发展，已发展成为中国经营规模强大、覆盖省份最多的大型医药连锁企业之一。

目前，原告已成功开发了湖南、陕西、浙江、江西、广西、山东、河北、广东、天津、上海、湖北、河南、北京、江苏、安徽二十一个省级市场，拥有门店3000多家。

原告近年来一直在加强知识产权保护，“老百姓”文字商标由原告关联公司及股东老百姓医药集团有限公司申请，于2005年2月21日经国家工商行政管理总局商标局核准注册，核定使用在第35类推销（替他人），商标注册号为3579889号，2008年10月14日，原告获得国家工商行政管理总局商标局核准转让，为“老百姓”商标的权利人，该商标有效期已续展至2025年2月20日。

2015年8月14日，原告向国家工商行政管理总局商标局申请注册第11994995号“老百姓大药房LBXPHARMACY”组合商标，有效期至2025年8月13日。

“老百姓大药房”自成立之日起，即以“老百姓”文字作为企业字号和服务商标，在门店店堂、宣传手册、购物袋、媒体广告中广泛使用，并且通过商标许可使用和接受委托管理等方式，将老百姓商标的使用延及原告子公司及门店。

经过多年的大力投入和诚信运营，“老百姓”已经享有较高的社会知名度和市场美誉度。

2006年12月20日，“老百姓”被湖南省工商行政管理局认定为湖南省著名商标，2007年4月26日，“老百姓”被湖南省长沙市中级人民法院认定为中国驰名商标，2011年5月27日，“老百姓”被国家工商行政管理总局认定为中国驰名商标。

2018年12月，原告的调查人员在山东省聊城市鲁西公证处公证员的监督下，来到被告的经营场所，对被告经营场所含有“老百姓”字样的门头进行了拍照。

山东省聊城市鲁西公证处对上列事实出具了公证书。

综上，“老百姓”品牌凝聚了“老百姓”人的心血和汗水，已成为原告最重要的无形资产，被告未经原告许可，将原告“老百姓”注册商标突出使用在其提供的推销服务上，客观上导致相关公众对于服务的提供者产生混淆和误认，被告的行为无偿的占有了原告的商业成就，违背了公平、诚实信用的市场竞争原则，违反了法律规定和商业道德，损害了原告的合法权益，给原告造成了巨大的经济损失和商誉损失，社会影响恶劣。

依据《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》及相关司法解释，被告的行为构成对原告注册商标专用权的侵犯，并构成对原告的不正当竞争。

为维护原告的合法权益和正常的市场秩序，现特向法院提起诉讼，请求法院判准原告的诉讼请求。

被告临朐县老百姓大药店辩称，被告自2004年8月9日即开始使用“临朐县老百姓大药店”的字号并在店面招牌使用该名称以体现营业主体，该时间早于原告的商标注册时间。

原告在被告经营区域未设立过分支机构，也未做过宣传推广，当地消费者并不了解原告及其商标，不存在消费者将原告与被告混同的问题。

“老百姓”字眼是常用字眼，从信用信息系统查询，仅山东省成立15年以上的含“老百姓”字眼的工商登记主体就有39家。

老百姓大药房连锁股份有限公司与丽水市老百姓药品零售有限公司、丽水市老百姓药品零售有限公司宇雷路分店不正当竞争纠纷一审民事判决书[（2015）浙丽知初字第19号]中，浙江省丽水市中级人民法院认定注册时间早于原告的主体在门头招牌使用自己的工商登记名称并不违反任何法律法规，而裁判文书网显示原告起诉的类似案件有13件，其中10件均以原告撤诉结案，仅有三件判决结案，而这三份判决认定第三方侵权的原因在于第三方使用“老百姓”的时间在原告注册商标时间之后。

综上，被告使用“临朐县老百姓大药店”并将其用于门店招牌，属于合法使用行为，并不侵害原告任何利益。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

原告共向本院提交了九宗证据和一宗补充证据，被告对其中的证据7被告工商登记信息的网页打印件的真实性未提出异议，且该证据来源合法，对案件事实具有证明力，本院予以确认并在卷佐证。

被告共向本院提交三宗证据，原告均提出了异议。

对当事人有争议的证据，本院认定如下： 1.原告提交的证据1是其营业执照复印件，被告对该证据的真实性提出异议，但是未提交证据予以反驳，本院考量该证据显示的信息可与相关行政管理部门的信息公示系统查询核对，且该证据与原告提交的其他证据可相互印证，故确认该证据的真实性，该证据来源合法，与本案待证事实有关联，依法确认为有效证据；

2.原告提交的证据2是第11994995号、第3579889号商标注册证及其核准转让证明、变更证明、续展注册证明的公证件，原告提交的证据3是国家工商行政管理总局商标局认定“老百姓”商标为驰名商标的批复的公证件，被告对该两宗证据公证件本身的真实性未提出异议，但是认为公证部门未对原件的真实性作出公证和认定，本院经审查认为，原告提交的证据2和证据3是对相关证书、文件的公证副本与原件一致性进行的公证，该公证件符合法律规定的证据形式，被告对原件的真实性提出异议，应当提供充分有效的证据予以反驳，被告未提交反驳证据的情况下，依法应当认定该两宗证据的真实性，且该两宗证据来源合法，对案件事实具有证明力，本院依法确认该两宗证据为有效证据；

3.原告提供的证据4是作出机关为湖南省长沙市中级人民法院的（2007）长中民三初字第0086号民事判决书复印件，被告对该证据的真实性提出异议，对其证据效力，本院不予确认；

4.原告提供的证据5系广告合同、发票及报纸新闻的复印件，被告对该证据的真实性提出异议，且上述证据所涉及的广告、新闻媒体宣传范围均主要在湖南省的地域范围内，与本案被控侵权行为的关联性不足，对其证据效力，本院不予确认；

5.原告提供的证据6系老百姓大药房连锁股份有限公司部分门店及地址清单的复印件，被告对该证据的真实性提出异议，本院经审查认为，原告提供的证据6系原告自行制作提供，因缺少相关店铺的登记信息、经营状况等相关证据，本院无法逐一核实上述店铺的真实情况，即使上述确系原告经营的部分门店，根据原告提交的该宗证据，原告在山东省设立的门店主要集中于济南市，在临沂市、滨州市设立有少量门店，且该宗证据亦无法体现门店的设立时间，故上述证据尚不足以证明原告在被告经营区域的知名度和影响力状况，对其证据效力，本院不予确认；

6.原告提交的证据8和补充证据是均是公证文书，被告对上述公证文书本身的真实性没有异议，但是认为该公证文书存在错误瑕疵，对其效力不予认可，本院经审查认为，该公证文书及其后附工作记录中记载公证人员随同公证申请人的委托代理人来到公证地点的时间为2018年11月25日15时50分，但是该公证书后附高德地图实时定位截屏显示的时间为傍晚5：50，后附照片显示为夜晚、街面路灯和店铺灯牌均为开灯的状态，原告称15：50到17：50为途中开车、寻找取证、地点确认等正常工作时间，该抗辩意见与公证书中记载的内容不相符，对于该项抗辩意见，本院依法不予采信；

该公证文书及后附工作记录均记载公证的地点位于“潍坊市临朐县城金水街100号”，门头名称为“老百姓大药房”，原告在本案庭审后提交由公证处出具的补正公证书，将公证文书中的公证地点补正为“潍坊市临朐县金水苑小区北侧西段区间路”，门头名称补正为“老百姓大药店”，原告的上述补正没有对后附工作记录进行相应补正，从而造成该公证书显示的公证地点存在两个表述，而该两个表述是否指向同一地点，公证部门进行如上补正的原因，原告并未进行合理解释说明，亦未提交相应证据证明上述补正的合理性和正当性；

该公证文书中后附照片中拍摄的店铺招牌内容为同一字体样式的“老百姓大药店”，而原告主张被告的商标侵权行为是被告在门店招牌上突出使用和不规范使用“老百姓”，该公证文书尚不足以证明原告的该项主张。

综上，原告提交的证据8和补充证据系存在重大瑕疵的公证文书，未能客观记载证据保全的基本情况，对案件事实的证明力不足，对其证据效力，本院不予确认；

7.原告提交的证据9为调查费用暂收款凭证、律师代理费发票，被告对其中的调查费用暂收款凭证的真实性提出异议，对律师代理费发票的真实性无异议，但是对该律师费是否实际支付提出异议，本院经审查认为，原告提供的证据9均系原件，符合法律规定的证据形式，考虑到本案原告确已委托律师实际出庭参加诉讼，并通过公证的方式保全证据的实际情况，律师费、调查取证费用的发生对原告维权是合理的、必要的，被告对该宗证据提出异议，但是并未提交合法有效的证据予以反驳，综上，本院将结合案件的其他证据，对原告提交的证据9综合予以认定；

8.被告提交的证据1是自市场监督管理部门调取的被告的信息，原告对该证据的真实性未提出异议，且上述证据来源合法，对案件事实具有证明力，本院依法确认该证据为有效证据；

9.被告提交的证据2系药品经营许可证复印件，原告对该证据的真实性无法确认，本院经审查认为，该宗证据来源于市场监督管理部门，且该证据的内容可与被告提交的证据1中的部分证据内容相互印证，该证据对案件事实具有一定的证明力，本案依法确认该证据为有效证据；

10.被告提交的证据3系浙江省丽水市中级人民法院作出的（2015）浙丽知初字第19号民事判决书的网页打印件，原告对该证据的真实性无异议，但是该宗证据系针对本案原告与案外人之间的纠纷作出的民事裁判，与本案缺少关联性，对其证据效力，本院不予确认。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2005年12月1日，原告经相关行政管理部门批准设立，为台港澳与境内合资、上市的股份有限公司，经营范围为西药零售；

中药材零售；

中药饮片零售；

中成药零售；

化学药制剂零售；

抗生素制剂零售；

生化药品零售；

生物制品销售；

门诊部；

一类医疗器械零售；

二类医疗器械零售；

三类医疗器械零售；

水生野生动物的经营利用；

预包装食品（含冷藏冷冻食品）销售；

预包装食品（含酒类）销售；

散装食品（不含冷藏冷冻食品）销售；

保健食品销售；

特殊医学用途配方食品的销售；

婴幼儿配方乳粉销售；

其他婴幼儿配方食品的销售；

预包装饮料酒批发；

药品、医疗器械互联网信息服务；

互联网药品交易；

第二类增值电信业务中的信息服务业务（不含固定网电话信息服务和互联网信息服务）；

贸易代理；

生物技术开发服务；

充值卡销售；

健康管理；

眼镜零售；

消毒剂销售；

卫生消毒用品零售；

日用品销售；

化妆品零售；

小家电经营；

食盐零售；

以特许经营方式从事商业活动；

柜台租赁；

企业营销策划；

市场营销策划服务；

品牌策划咨询服务；

商品信息咨询服务。

2005年2月21日，经国家工商行政管理总局商标局核准，湖南老百姓大药房连锁有限公司注册取得第3579889号“老百姓”文字商标专用权，核准服务项目为第35类推销（替他人）。

2008年10月14日，第3579889号注册商标经核准转让给湖南老百姓医药连锁有限公司。

2010年5月12日，第3579889号注册商标变更注册人名义为老百姓大药房连锁有限公司。

2011年8月10日，第3579889号注册商标变更注册人名义为老百姓大药房连锁股份有限公司。

现第3579889号商标注册有效期经核准续展至2025年2月20日。

2011年5月27日，国家工行行政管理总局商标局认定老百姓大药房连锁有限公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第35类推销（替他人）服务上的“老百姓”注册商标为驰名商标。

2015年8月14日，经国家工商行政管理总局商标局核准，老百姓大药房连锁股份有限公司注册取得第11994995号“老百姓大药房LBXPHARMACY”文字、字母、图形组合商标专用权，核定使用商品/服务项目为第35类，包括药品零售或批发服务；

药用制剂零售或批发服务；

卫生制剂零售或批发服务；

医疗用品零售或批发服务；

自动售货机出租；

特许经营的商业管理；

替他人推销；

广告；

职业介绍所；

进出口代理，现该商标注册有效期限至2025年8月13日。

被告临朐县老百姓大药店于2012年1月6日经相关行政管理部门批准设立，设立时投资人为陈开永，性质为个人独资企业，住所为临朐县，设立登记时的经营范围为处方药、非处方药：中成药、中药饮片、化学药制剂、抗生素、生化药品零售（药品经营许可证有效期至2014年9月23日止）；

保健食品零售（凭保健食品经营企业预登记表核定的范围和期限经营）；

一类医疗器械零售；

计生用品零售（以上范围不含法律法规禁止、限制经营的项目，依法需要许可经营的，凭相关许可经营）。

由相关行政管理部门备案的被告信息中载明，陈开永于2004年经相关行政管理部门批准，设立个体工商户，字号名称为临朐县老百姓大药店，经营地址为临朐县，经营范围为中成药、中药饮片、化学药制剂、抗生素、生化药品零售（药品经营许可证有效期至2009年12月30日止）、预包装食品零售（食品卫生许可证有效期至2009年7月22日止）、一类医疗器械、计生用品，该个体工商户于2011年9月29日经核准注销；

2011年9月29日，临朐县工商行政管理局作出企业名称预先核准通知书，文号为（临）登记私名预核字［2011］第0486号，其上载明，同意预先核准投资人陈开永出资，出资额5万元，住所设在临朐县的企业名称为临朐县老百姓大药店，该预先核准的企业名称保留至2012年3月28日，在保留期内，企业名称不得用于经营活动，不得转让，经企业登记机关设立登记，颁发营业执照后企业名称正式生效；

2015年10月26日，经相关行政管理部门核准，个人独资企业临朐县老百姓大药店变更经营范围及方式为药品零售；

食品、保健食品销售；

化妆品、生活日用品、洗化用品、健身器材、一类医疗器械销售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动），投资人由陈开永变更为程翠，住所由临朐县商业楼11幢117号。

本院认为，经国家工商行政管理总局商标局核准，原告老百姓大药房连锁股份有限公司依法受让取得或者原始取得第3579889号“老百姓”文字商标、第11994995“老百姓大药房LBXPHARMACY”文字、字母、图形组合商标专用权，且上述两项注册商标均处在有效期内，应当受到法律保护。

关于被告的行为是否侵犯了涉案注册商标专用权的问题。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

”据此，原告主张被告在店铺招牌上突出使用和不规范使用“老百姓”商标，侵犯了其享有的第3579889号、第11994995号注册商标专用权，原告依法有责任提供证据予以证明。

本案中，原告为证明其上述主张，向本院提交了山东省聊城市鲁西公证处作出的（2018）鲁聊城鲁西证民字第6058号公证书和（2019）鲁聊城鲁西补证字第5号公证书，如前所述，上述公证文书在公证时间、地点上存在重大瑕疵，不足以客观证明原告主张的侵权事实，故原告主张被告存在商标侵权行为，证据不足，本院依法不予支持。

关于被告的行为是否构成对原告的不正当竞争的问题。

原告主张被告使用“老百姓”作为企业字号，构成对原告的不正当竞争。

本院经审查认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项规定，擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等），引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，属于经营者不得实施的混淆行为。

据此，判定本案被告使用“老百姓”作为企业字号是否构成对原告的不正当竞争，需要考量如下因素：1、被告的行为是否构成擅自使用；

2、原告的企业名称是否是有一定影响的企业名称；

3、被告的行为是否会造成相关公众的混淆误认。

第一，关于被告的行为是否构成擅自使用的问题，本案中，原告成立于2005年12月，被告于2012年1月6日经批准设立，性质为个人独资企业，投资人为陈开永，企业名称为临朐县老百姓大药店，原告成立时间虽然早于被告成立时间，但是被告使用该企业名称有其历史发展的传承和延续性，陈开永于2004年经批准设立个体工商户，字号名称即为临朐县老百姓大药店，陈开永在同一经营场所持续投资经营药店，虽发生了组织形式的变更，但是被告在申请设立个人独资企业临朐县老百姓大药店时，主观上并无搭原告便车、借助原告企业名称及商誉影响的恶意，2015年，被告虽进行了投资人、经营范围及住所地的变更，但是仍属在原有范围内继续使用其企业名称，综合上述事实，被告使用“老百姓”作为其企业字号，不具有侵犯原告企业名称权的主观过错，不构成擅自使用。

第二，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原告有责任提供证据证明其企业名称是具有一定影响的企业名称。

本案中，原告仅提供了部分广告合同、发票、报纸新闻的复印件及其经营的部分门店、地址清单的复印件证明原告的商誉享誉全国，被告对上述证据的真实性均提出异议，且上述证据的证明内容与被告的经营区域、影响范围的关联性不足，原告提交的证据尚不足以充分证明其企业名称的知名度和影响力。

第三，鉴于原告在本案中提交的证据未能充分证明其企业名称的知名度和影响力，“老百姓”属于常用词汇，本身的显著性不强，被告注册和使用“老百姓”作为企业字号没有恶意攀附原告商誉的主观过错，且原告也未能提交其他充分有效的证据证明被告有其他侵犯其正当合法权益的事实和行为，故本院无法在原告提供的证据尚不充分的情况下，对于被告的行为是否会造成相关公众的混淆误认进行判定。

综上，原告主张被告的行为构成对原告的不正当竞争，证据不足，本院依法不予支持。

因原告在本案中提交的证据不足以充分证明被告的行为侵犯了其涉案商标专用权，并构成对原告的不正当竞争，所以，原告要求被告停止侵权、赔偿经济损失及合理费用、消除影响的诉讼请求，依据不足，依法应予驳回。

综上，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 驳回原告老百姓大药房连锁股份有限公司的诉讼请求。

案件受理费2400元，由原告老百姓大药房连锁股份有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，同时预交上诉费，上诉于山东省高级人民法院。