天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津03知民初297号原告:天津保良利餐饮管理有限公司，住所地天津市河**郁江道**宏展大厦**。

法定代表人：韩云峰，执行董事。

委托诉讼代理人：滕俊强，北京东灵通律师事务所律师。

被告：天津学晟轩餐饮有限公司，住所地，住所地天津经济技术开发区第二大街**泰达MSD-泰达生活馆**商铺iv>法定代表人：张志臣，执行董事。

委托诉讼代理人：刘情晴，天津四方君汇律师事务所律师。

被告：郑艳薇，女，汉族，1972年5月10日出生，住天津市南开区。

委托诉讼代理人：王茜，天津四方君汇律师事务所律师。

原告天津保良利餐饮管理有限公司（以下简称保良利公司）诉天津学晟轩餐饮有限公司（以下简称学晟轩公司）、郑艳薇侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2020年10月29日立案，本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

保良利公司的委托诉讼代理人滕俊强，学晟轩公司的委托诉讼代理人刘情晴，郑艳薇的委托诉讼代理人王茜到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告保良利公司向本院提出起诉请求：1.判令二被告立即停止实施侵害原告ＺＬ20183067××××.9号外观设计专利权及其他不正当竞争的行为；

2.判令二被告共同连带赔偿原告人民币共计10万元，其中包括律师代理费1.5万元、公证费1300元、公证消费支出145.8元、其他差旅费暂计3554.2元等合理开支2万元，经济损失8万元；

3.判令二被告承担本案的诉讼费用。

事实与理由：原告于2018年11月26日向国家知识产权局提交了专利申请并获得了授权，是申请号为201830673896.9，名称为“灯箱”的外观设计专利的专利权人，目前该专利仍处于合法有效的状态。

经调查发现，二被告微鲸原告许可，制造了侵犯涉案专利权的产品。

原告将被控侵权产品与涉案专利进行比对，可知被控侵权产品落入了涉案专利的保护范围，构成专利侵权。

而原告确认并未许可被告制造被控侵权产品，根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款之规定，被告实施的行为构成了对原告就涉案专利所享有的专利权的侵犯。

此外，被告在生产经营中使用的宣传单页与原告的菜谱或宣传材料十分相似。

原告经多年经营，在天津本地餐饮行业已经具有较高的知名度、辨识度及影响力，被告的经营地亦位于天津市，且原告与被告郑艳薇之间曾具有合作关系，其理应知晓，原告的菜谱样式或宣传材料已经于消费者形成了较为紧密的关联关系。

故被告的上述行为不但有违商业道德，还恶意攀附了原告在餐饮上积累的商誉，使消费者混淆或误以为原被告之间存在特定的联系，严重侵犯了原告的合法权益，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条与第二条的规定，其行为已经构成不正当竞争行为。

原告经多年经营，在天津本地餐饮行业已经具有较高知名度和影响力，其装潢设计已经有一定影响力，被告的经营地址位于天津市，且原被告之间曾有合作关系，其应当知晓原告的装潢设计已经与消费者产生了较为紧密的联系，被告的行为构成消费者混淆，或与原告产生关联关系，侵犯了原告的合法权益，其行为已经构成不正当竞争行为。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条的规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。

由于二被告共同开设店铺，共同实施了上述专利侵权及不正当竞争行为，因此，二被告应承担连带赔偿责任。

综上，现原告综合考虑被告专利侵权行为的侵权规模、持续期间、不正当竞争行为的性质、恶意情节等因素，请求法院判令被告停止实施专利侵权及其他不正当竞争的行为，并赔偿因其行为给原告造成的经济损失和原告为制止其违法行为而花费的合理支出暂计人民币10万元。

据此，根据《中华人民共和国民法总则》、《中华人民共和国专利法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国侵权责任法》以及有关法律法规之规定，特向贵院提起诉讼，请求贵院依法支持原告的诉讼请求，维护原告的合法权益和法律的尊严。

本案审理期间，原告自愿撤回对学晟轩公司、郑艳薇不正当竞争行为的主张。

被告学晟轩公司发表答辩意见称：一、案涉灯箱与原告外观设计专利存在实质性差异，不构成外观设计专利侵权；

经对专利产品与被控侵权产品进行整体视觉效果及设计特征的比对，二者不构成近似。

二、学晟轩公司没有实施制造被控侵权产品的行为，不构成外观设计专利侵权。

本案原告没有提供证据证明被控侵权灯箱系由被告制造，而被告恰恰举证证明了被控侵权灯箱系由案外人独立设计、独立制造，设计师在设计过程中体现了其独立的思想与智力创造，该过程未经被告授意，设计师对其设计成果享有著作权，案外人依据设计图纸制造该灯箱。

整个过程中被告作为善意的购买方，支付了该灯箱的对价，其使用行为不构成侵权。

三、即使原告主张被告构成侵权，被告使用案涉灯箱的行为也不会给原告带来损失，被告更不可能因使用灯箱而获利，被告学晟轩公司经“沪香包”商标独占使用许可人授意使用该商标、经营餐厅，消费者能够清晰认知是进入“沪香包”的门店消费，消费者不会因为“灯箱”而在餐厅消费，被告使用灯箱的行为与消费者进入餐厅消费的行为不会产生任何联系，因此原告经营餐厅取得的收入与使用灯箱的行为没有关联性。

原告亦没有证明其许可他人使用案涉外观设计专利收取许可费的情况，因此本案不存在权利人因侵权行为遭受损失或侵权人因侵权行为获利的情形。

综上，请求法院依法驳回原告的全部诉讼请求。

被告郑艳薇发表答辩意见称：一、郑艳薇从未实施过侵犯原告外观设计专利权的行为。

2020年8月6日，原告的委托代理人与天津市和信公证处的公证员和公证人员到被告学晟轩公司处就餐、结账，原告委托代理人对学晟轩公司的商铺外观及商铺内现状进行了拍照。

前述记载不能证实被告郑艳薇或郑艳薇助力学晟轩公司实施了原告的外观设计专利；

二、郑艳薇无权对天津学晟轩店内装潢进行监督。

郑艳薇于2020年6月1日与案外人天津市河西区好又好餐厅签订了《注册商标使用许可合同》，将其享有权利的“沪香包”商标以独占许可使用方式许可好又好餐厅使用。

好又好餐厅与被告学晟轩公司于2020年7月1日签订了《商标使用许可合同》，许可学晟轩公司使用“沪香包”商标。

依据《商标法》第43条第一款规定，许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量。

由此可见，许可人仅有义务监督被许可人使用其注册商标的商品质量，对于被许可人开设店面采用何种装潢、如何设计无权干涉；

三、郑艳薇于学晟轩公司之间不存在出资关系或管理关系，不是本案适格主体。

学晟轩公司的工商信息显示，郑艳薇为学晟轩公司的监事，根据《中华人民共和国公司法》第五十一条规定，董事、高级管理人员不得兼任监事。

可见，郑艳薇不是学晟轩公司的出资人或实际控制人，更没有资格担任学晟轩公司的高级管理人员。

因此，学晟轩公司是否构成侵权与郑艳薇没有任何关系，郑艳薇不是本案适格主体。

综上，原告没有提供证据证明郑艳薇实施了侵害原告外观设计专利的行为，也没有证据证明郑艳薇于学晟轩公司共同实施了侵害原告外观设计专利的行为，将郑艳薇列为本案被告系主体资格认定错误，请求贵院依法驳回原告对被告郑艳薇的起诉。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年11月26日，天津保良利餐饮管理有限公司向国家知识产权局提出外观设计专利申请，2019年6月7日，国家知识产权局发布外观设计专利授权公告，专利名称为“灯箱”，专利号为ＺＬ20183067××××.9，授权公告号为ＣＮ305204103Ｓ。

该专利目前合法有效，涉案专利简要说明记载设计要点在于产品的形状、图案及其结合，最能表明该外观设计设计要点的图片或照片为立体图。

2020年8月6日，原告保良利公司的委托代理人王继丽向天津市和信公证处申请办理保全证据公证。

当日，王继丽与天津市和信公证处公证员、公证人员来到位于天津市滨海新区××街泰达生活馆一家标识为“沪香包”的商铺（店内营业执照显示名称：天津学晟轩餐饮有限公司），以普通消费者的身份在该商铺进行了消费，并获得“沪香包泰达ＭＳＤ店结账单（补打）-堂食-已结”一张，在上述过程中，王继丽对商铺的外观及商铺内的现状进行了拍照，共拍得数码照片10张。

以上行为均在天津市和信公证处公证员、公证人员的见证下进行，并出具（2020）津和信证经字第4237号。

本案庭审过程中，原告主张以公证书拍摄的灯箱照片作为被诉侵权设计，并与原告主张的授权设计进行比对。

具体比对图如下：涉案外观设计专利的主视图被诉侵权设计的主视图涉案外观设计专利的立体图被诉侵权设计的立体图上述事实，有双方当事人提供的相关证据材料及庭审笔录予以佐证，本院予以确认。

本院认为，原告保良利公司系涉案外观设计专利的专利权人，有权对侵权行为提起诉讼。

依据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计”，外观设计专利保护的设计特征为形状、图案、色彩及其结合。

依据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的应当认定两者近似”。

根据本院查明，将涉案专利设计主视图与被诉侵权设计主视图对比，以及将涉案专利设计立体图与被诉侵权设计立体图对比后，一般消费者通过观察可以明显发现被诉侵权设计与涉案外观设计专利的区别特征，属于实质性差异，故两者不构成相同及近似设计。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：驳回原告天津保良利餐饮管理有限公司的全部诉讼请求。

案件受理费2300元，由原告天津保良利餐饮管理有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市高级人民法院。