北京知识产权法院民 事 判 决 书（2019）京73民终3082号上诉人（原审被告）：北京小莱州餐厅，住所地北京市西城区三里河****。

经营者：姚伟英，女,汉族，1959年1月28日出生。

委托诉讼代理人：姚伟福（姚伟英之弟），男，汉族，1968年9月3日出生。

委托诉讼代理人：张小龙，北京市嘉安律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：李建军，男，汉族，1970年10月17日出生。

被上诉人（原审原告）：邢万强，男，汉族，1975年4月7日出生。

被上诉人（原审原告）：张建辉，男，汉族，1972年4月3日出生。

三被上诉人之共同委托诉讼代理人：孙硕，北京市炜衡律师事务所律师。

三被上诉人之共同委托诉讼代理人：李燕妮，北京市炜衡律师事务所实习律师。

上诉人北京小莱州餐厅（以下简称小莱州餐厅）因与被上诉人张建辉、李建军、邢万强侵害商标权纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2019）京0102民初9516号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

小莱州餐厅上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判驳回张建辉、李建军、邢万强的诉讼请求；

诉讼费由张建辉、李建军、邢万强承担。

事实和理由：公证书中记载的地址位于北京市西城区三里河三区15号楼一层，小莱州餐厅位于北京市西城区三里河三区39号，根据其中的照片，涉案侵权餐厅应是太白餐厅，并非小莱州餐厅。

至于照片中显示涉案侵权餐厅使用小莱州的营业执照，系太白餐厅冒用小莱州餐厅的资质。

张建辉、李建军、邢万强没有充分证据证明涉案侵权餐厅是小莱州餐厅，侵权事实不成立。

张建辉、李建军、邢万强辩称，同意一审判决。

张建辉、李建军、邢万强向一审法院起诉请求：1.判令小莱州餐厅赔偿张建辉、李建军、邢万强侵权损失60000元；

2.判令小莱州餐厅停止使用“金手勺”商标；

3.判令小莱州餐厅支付张建辉、李建军、邢万强公证费2500元；

4.判令小莱州餐厅支付张建辉、李建军、邢万强律师费4000元；

5.判令小莱州餐厅在《北京晚报》上刊登声明，消除影响，刊登时间为一周；

6.判令小莱州餐厅承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：张建辉、李建军、邢万强为证明其主张，向一审法院提交如下证据：证据一、《商标注册证》，证明张建辉、李建军、邢万强是金手勺商标的合法使用人，拥有“金手勺”商标权。

证据二、张建辉、李建军、邢万强金手勺餐厅的企业信息和经营照片，证明张建辉、李建军、邢万强拥有北京金手勺餐厅，张建辉、李建军、邢万强使用金手勺商标在自己开设的餐厅正常经营使用。

证据三、北京市海诚公证处出具的（2018）京海诚内民证字第14647号《公证书》。

证明l．小莱州餐厅未经张建辉、李建军、邢万强允许擅自使用“金手勺”商标进行商业经营，作为侵权的依据；

2．小莱州餐厅利用“金手勺”名称在团购网站的销售记录，作为侵权的依据和赔偿张建辉、李建军、邢万强损失的依据；

3．“金手勺”关键词在大众点评（北京）网站和美团（北京）网站上的数量很多，张建辉、李建军、邢万强商标有很大商业价值和经济价值；

4．小莱州餐厅涉案行为使消费者对商品和服务的来源产生混淆；

5．小莱州餐厅涉案行为使消费者对张建辉、李建军、邢万强涉案商标“金手勺”产生负面评价。

证据四、《商标许可使用协议》和付款证明等，证明张建辉、李建军、邢万强授权案外人使用“金手勺”商标，并产生收益，并作为张建辉、李建军、邢万强要求小莱州餐厅支付侵权赔偿的依据。

证据五、公证费发票，证明张建辉、李建军、邢万强为本案支付了公证费。

证据六、律师费发票，证明张建辉、李建军、邢万强为本案支付了律师费。

小莱州餐厅质证认为：对于证据一、证据二、证据五、证据六的真实性认可，无异议；

对证据三的真实性认可，但是公证书中写明的地址不是小莱州餐厅的地址，墙上悬挂的食品经营许可证是复印件，发票是小莱州餐厅的，但是小莱州餐厅并不知情，大众点评平台显示的地址不是小莱州餐厅的地址，，地图的地址也不是小莱州餐厅的位置所留的电话是太白公司经营者的电话。

证据四与小莱州餐厅无关。

小莱州餐厅为反驳张建辉、李建军、邢万强的主张，向一审法院提交如下证据：证据一、大众点评网页截屏打印件，证明小莱州餐厅的营业执照被太白公司盗用，并上传至大众点评。

证据二、太白公司的营业执照复印件，证明太白公司的住所地是张建辉、李建军、邢万强用餐的地址。

证据三、太白公司的照片及小莱州餐厅的照片，证明太白公司的住所地是张建辉、李建军、邢万强用餐的地址，太白公司改成了牛肉拉面，但是电话没变。

证据四、小莱州餐厅的菜单，证明小莱州餐厅经营的是回民菜。

证据五、小莱州餐厅交电费的账单，证明39号和34号楼北是同一个地址，都是小莱州餐厅的登记地，小莱州餐厅在张建辉、李建军、邢万强用餐时间小莱州餐厅正在装修，不能提供服务。

证据六、实际经营者姚伟福的病历，证明姚伟福在此期间一直在住院，没有实际经营。

证据七、证人李某的证言，内容如下：李某与姚伟福是三十来年的老邻居，2018年11月至2019年3月期间，小莱州餐厅一直在装修，2019年3月份才开张，经营的是清真菜。

李某居住在离小莱州餐厅20多米处，每天上下班都能看到餐厅。

金手勺餐厅就在李某家南边，叫太白公司，但是后来挂的是金手勺的牌子，广告牌上金手勺下面写的是太白餐饮管理有限公司，悬挂过太白、金手勺、拉面的招牌，具体地址是三里河三区15号，太白公司距离李某家（步行）五分钟，李某家离小莱州餐厅更近。

李某的爱人订过金手勺的餐，菜是太白公司送的。

证据八、证人谢某1的证言，内容如下：其和小莱州餐厅是邻居，认识十多年了。

2018年11月至2019年3月期间，小莱州餐厅一直在装修，其从1989年就住在这个餐厅旁边，老从那儿过，其去过小莱州餐厅吃饭，该餐厅改过名字，叫金勺，改名后其去过那儿吃饭。

三里河三区15号一层有一个金手勺，叫过太白、回民等名字，总改名字，其也去过太白公司吃饭。

三月后小莱州餐厅经营的是回民菜。

小莱州餐厅提交证据六、证据七用以证明小莱州餐厅从2018年11月到2019年3月处于停业状态，大众点评上以金手勺经营的不是小莱州餐厅，而是太白公司。

张建辉、李建军、邢万强认为，两证人与小莱州餐厅经营者是老交情，且公证书内容与证人证言不符，证人证言不可信，其仅认可证人谢某1关于小莱州餐厅使用过“金勺”招牌的证言。

张建辉、李建军、邢万强、小莱州餐厅围绕自己的诉讼主张依法提交了证据，一审法院组织当事人当庭进行了证据举证、质证。

当事人对真实性无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。

对各方当事人存在争议的证据，一审法院认定如下：对于张建辉、李建军、邢万强证据三，一审法院认为，该证据为公证书，在无相反证据的情况下，一审法院对该证据予以确认；

对于张建辉、李建军、邢万强证据四，该证据有证据原件，张建辉代表共同商标权利人与案外人北京妙味品餐饮管理中心、北京红雨餐饮有限公司、北京香福顺餐饮管理有限公司分别签订的《商标许可使用协议》内容与上述案外人的营业执照、收据、银行转账凭证等相互印证，客观反映了上述合同的签约和履行情况，一审法院对该证据予以采信。

对于小莱州餐厅提交的证据一至证据六，一审法院认为，法律并未规定市场主体必须由营业执照上登记的主体在营业执照上登记的地址进行经营，因而无论是小莱州餐厅、太白公司的营业执照登记地址、菜单、照片，还是姚伟福的病例，均不能证明被控侵权行为与小莱州餐厅无关。

对于证据七、证据八，一审法院认为，物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；

证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。

本案中，两证人均与小莱州餐厅经营者系多年熟识的街坊邻居，且其关于餐厅经营地址、情况的陈述内容与公证书载明事实相矛盾，在缺乏其他证据予以佐证的情况下，一审法院仅对张建辉、李建军、邢万强认可的证人谢某1关于小莱州餐厅使用过“金勺”招牌的证言予以采信。

根据双方当事人提供的证据和一审法院认证意见以及当事人的当庭陈述，一审法院确认如下事实：一、涉案商标的注册及使用的事实2006年2月24日，金手勺餐饮公司登记设立，法定代表人为张建辉，类型为自然人独资有限责任公司。

2009年10月21日，张建辉、李建军、邢万强作为共同权利人取得第5344465号“金手勺”文字商标的核准注册，核定服务项目为第43类“饭店；

餐馆；

酒吧；

自助餐厅；

餐厅；

快餐馆；

咖啡厅；

茶馆；

流动饮食供应；

假日野营服务（住宿）（截止）”，注册有效期限自2009年10月21日至2019年10月20日，经续展注册，续展注册有效期至2029年10月20日。

二、张建辉、李建军、邢万强指控小莱州餐厅涉案侵权的事实2018年8月17日，金手勺餐饮公司向北京市海诚公证处申请办理证据保全公证。

（一）2018年8月17日，金手勺餐饮公司的委托代理人孙硕与北京市海诚公证处公证员王征、公证员助理耿宇婷一起来到位于北京市西城区三里河三区15号楼一层的标识为“金勺”的餐厅，在该店消费，公证员对该店的店面外观、店内环境等进行了拍照。

消费结束后，孙硕付款结账（通过手机“移动支付”方式支付并将手机“移动支付”页面截图），并取得“加菜单”一张和北京市国家税务局通用定额发票四张。

（二）2018年9月19日下午10：22分，公证员王征与公证员助理耿宇婷在北京市海诚公证处（北京市海淀区知春路108号豪景大厦A座十三层），监督孙硕操作该公证处的计算机，通过宽带上网，对有关网页内容进行打印，具体过程如下：1、重新启动计算机，删除计算机“360极速浏览器”中的临时文件、历史记录，经查看网络连接状态良好；

2、打开一个“360极速浏览器”，在地址栏输入“https://www．dianping．com”，进入大众点评（北京）网站首页，拷屏打印该页面（首部、底部），共2页；

3、点击“你好，请登录”，进入登录页面，选择“手机密码登录”，输入手机号码“137XXXX****”及密码，拷屏打印该页面，共2页；

4、点击“登录”，登录大众点评网站，在搜索栏中输入“金手勺”拷屏打印该页面（首部、底部），共2页；

5、点击“搜索”图标，进入搜索结果页面，在“地点”后，选择进入“行政区”一“西城区”，拷屏打印页面，共4页；

6、在搜索结果中，点击进入第三项“金手勺”，拷屏打印该页面，共10页，10:25分结束。

（三）2018年9月19日11:10分，公证员王征、公证员助理耿宇婷在北京市海诚公证处（北京市海淀区知春路108号豪景大厦A座十三层），监督孙硕操作本处的计算机，通过宽带上网，对有关网页内容进行打印，具体过程如下：1、重新启动计算机，删除计算机“360极速浏览器”中的临时文件、历史记录，经查看网络连接状态良好；

2、打开一个“360极速浏览器”，在地址栏输入“http://bj．meituan．com”，进入美团（北京）网站首页，拷屏打印该网站（首部、底部），共2页；

3、点击“立即登录”，进入登录页面，输入账号（手机号码）“137XXXX****”及密码，拷屏打印该页面，共l页；

4、点击“登录”，登录美团网站，在搜索栏中输入“金手勺”，拷屏打印该页面（首部、底部），共2页；

5、点击“搜索”图标，进入搜索结果页面，在“区域”后，选择进入“西城区”，打印页面，共5页；

6、在搜索结果中，点击进入第二项“金手勺”，拷屏打印页面，共3页；

7、查看“食品安全档案”，拷屏打印页面，共1页；

11:13分结束。

北京市海诚公证处就上述消费、拍照及浏览网页过程出具了（2018）京海诚内民证字第14647号《公证书》。

当庭，通过查看（2018）京海诚内民证字第14647号《公证书》附件可知：1、在被诉侵权餐厅外墙顶部招牌中，门口上方位置以较大字体突出“金勺”两个字；

店内悬挂有经营者名称为“北京小莱州餐厅”、法定代表人（负责人）为“姚伟英”的《食品经营许可证》复印件，墙上菜单突出使用“金手勺盖饭系列”字样，手机支付确认付款页面订单信息处收款方为金勺餐厅（*利荣），付款金额为76元。

被诉侵权餐厅出具的结账单上写明“加菜单No1297122金手勺”，合计金额为76元，并出具定额发票四张，均加盖北京小莱州餐厅的发票专用章，分别为50元一张、10元三张。

2、进入大众点评（北京）网站，点击搜索后得到多家名称中含有“金手勺”餐馆的检索结果，在搜索结果中，点击进入地址为“三里河三区15号楼一层”的“金手勺”店铺页面，其“食品安全档案”栏目显示了营业执照，内容为“名称：北京小莱州餐厅”“经营者姓名：姚伟英”“组成形式：个人经营”“住所：北京市西城区三里河三区39号”“经营范围：餐饮服务……”、“商家资质信息公示”还包括小莱州餐厅的《食品经营许可证》等信息，在“网友点评”栏目共有22条，有图片（6）、好评（14）、中评（3）、差评（5）条。

其中“会喝可乐的鱼”评论“……属于连锁店基本上每家口味统一……”，“望楼猪”评论“金手勺东北菜馆不知是不是真的连锁店，店面不大但生意巨火……”，“宋阿睿”评论“差评！

根本没法吃！

厨子不行！

假冒金手勺！

……”。

3、在美团网重复上述搜索行为，同样得到单位名称为“北京小莱州餐厅”的“金手勺”店铺相关信息。

三、其他涉案事实张建辉许可北京妙味品餐饮管理中心自2016年2月22日至2018年2月21日使用涉案商标，并收取商标许可使用费160000元；

许可北京红雨餐饮有限公司自2017年10月18日至2019年10月18日使用涉案商标，并收取商标许可使用费80000元；

许可北京香福顺餐饮管理有限公司自2018年7月28日至2020年7月27日使用涉案商标，并收取商标许可使用费106000元。

张建辉、李建军、邢万强为证明其为本案支出的律师费，提交了北京市炜衡律师事务所出具的1张《北京增值税普通发票》（票号No．11869052），金额为64000元，张建辉、李建军、邢万强在本案中主张4000元。

张建辉、李建军、邢万强为证明其为本案支出的公证费，提交了北京市海诚公证处出具的1张《北京增值税普通发票》（票号No．74006576），金额为47500元，张建辉、李建军、邢万强在本案中主张2500元。

另查，小莱州餐厅成立于2004年12月16日，营业执照注册号为110102602252939，组成形式为“个人经营”，经营范围为餐饮服务（含凉菜、不含裱花蛋糕、不含生食水产品）。

经营者为姚伟英，身份证号码×××。

一审法院认为，根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为被控侵权行为是否为小莱州餐厅实施；

涉案行为是否侵犯了张建辉、李建军、邢万强涉案商标专用权。

本案中，小莱州餐厅为依法登记的个体工商户，具备诉讼主体资格。

根据《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第三条第一款的规定，商标注册人对其经核准注册的商标享有专用权。

张建辉、李建军、邢万强作为商标共同注册人，经核准取得第5344465号“金手勺”文字注册商标专用权，在注册有效期限内依法受商标法保护。

对于被控侵权行为是否为小莱州餐厅实施，一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。

结合在案证据（2018）京海诚内民证字第14647号《公证书》和证人谢某12的证言可知，被控实施侵权行为的餐厅所悬挂的《食品经营许可证》为小莱州餐厅所有，虽为复印件，但具有向公众公示的效果，消费所出具的发票上加盖有小莱州餐厅的发票专用章，且谢某12陈述，小莱州餐厅曾使用过“金勺”招牌，而无论是大众点评还是美团网店铺，其中备案的经营者资质证照均为小莱州餐厅所有，此种情况下，小莱州餐厅抗辩证件盗用、发票借用、、经营地址不一致等理由其抗辩事实存在的可能性较小，一审法院不予采信。

张建辉、李建军、邢万强作为负有举证责任的当事人，其举证已经能够使一审法院确信待证事实的存在具有高度的可能性，因此，一审法院认定被控侵权行为系小莱州餐厅实施。

未经商标注册人的许可，在同一种服务上使用与其注册商标相同的商标的，或者在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。

从相关公证文书中显示内容来看，小莱州餐厅开设餐馆，经营内容为餐饮服务，与第5344465号“金手勺”商标的核定服务项目相同，属于涉案商标核定使用的第43类餐饮服务之范畴。

小莱州餐厅在餐馆的店面门头招牌突出使用“金勺”，在菜单、网络店名中突出使用“金手勺”字样；

根据一般常理，大众点评网、美团网中相关页面显示信息，一审法院认为相关网站页面中关于涉案餐馆内容信息应系小莱州餐厅提供或经其认可，此类信息应系相关网站与商家共同发起的宣传推广商业行为，在相关公众中能起到区分服务来源的作用，已构成商标性使用。

小莱州餐厅使用的“金手勺”标识与张建辉、李建军、邢万强主张权利的商标在视觉上基本无差别，属于相同商标；

使用的“金勺”与“金手勺”在主要认读部分字形、读音方面相似，属于近似商标，容易导致混淆，且在案证据显示已经造成相关公众的混淆。

故此，一审法院认定小莱州餐厅涉案行为已构成对张建辉、李建军、邢万强在先享有的注册商标专用权的侵犯，应当承担停止侵权、消除影响、赔偿经济损失的民事责任。

关于张建辉、李建军、邢万强要求小莱州餐厅在《北京晚报》上消除影响的诉讼请求，一审法院认为，根据已经查明的案件事实，小莱州餐厅的涉案行为已造成部分消费者对其提供的服务来源产生实际的混淆和误认，且对张建辉、李建军、邢万强产生了不良影响，故一审法院判令小莱州餐厅在《北京晚报》上刊登声明一次，即足以消除其涉案侵权行为在社会上产生的不良影响，对于张建辉、李建军、邢万强超出一审法院认定范围部分的主张，一审法院不再予以支持。

关于赔偿经济损失的具体数额，鉴于张建辉、李建军、邢万强未提交证据证明其因被侵权所受的直接经济损失或小莱州餐厅因侵权所获得的利润，一审法院综合考虑张建辉、李建军、邢万强注册商标的知名度、小莱州餐厅涉案侵权行为的性质、经营状况、店铺位置、过错程度、持续时间以及张建辉、李建军、邢万强就涉案商标对案外人的许可使用费等因素酌情确定，张建辉、李建军、邢万强主张的经济损失数额过高，一审法院不予全额支持。

关于张建辉、李建军、邢万强主张的公证费2500元及律师费4000元，确系合理支出且有相关票据予以证明，一审法院依法予以支持。

据此，一审法院于2019年8月判决：一、北京小莱州餐厅于判决生效之日起立即停止侵犯张建辉、李建军、邢万强第5344465号“金手勺”注册商标专用权的行为；

二、北京小莱州餐厅于判决生效之日起三十日内，就其涉案侵权行为在《北京晚报》上刊登声明，消除影响（声明内容须于判决生效后五日内送一审法院审核，逾期不履行，一审法院将依据张建辉、李建军、邢万强的申请，在《北京晚报》上公布判决主要内容，所需费用由北京小莱州餐厅负担）；

三、北京小莱州餐厅于判决生效之日起十日内赔偿张建辉、李建军、邢万强经济损失50000元；

四、北京小莱州餐厅于判决生效之日起十日内赔偿张建辉、李建军、邢万强因诉讼支出的合理费用6500元（含公证费2500元、律师费4000元）；

五、驳回张建辉、李建军、邢万强的其他诉讼请求。

如果北京小莱州餐厅未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院二审期间，当事人均未向本院提交新证据。

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，未经商标注册人的许可，在同一种服务上使用与其注册商标相同的商标的，或者在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。

小莱州餐厅主张公证书中公证的地址并非小莱州餐厅的地址，涉案侵权餐厅为太白餐厅，借用了小莱州餐厅的营业执照等资质，小莱州餐厅并非实际侵权餐厅。

依据本案查明的事实，张建辉、李建军、邢万强提交的公证书中的图片显示，该餐厅悬挂的营业执照为小莱州餐厅，足以证明涉案侵权餐厅为小莱州餐厅。

小莱州餐厅主张该餐厅为太白餐厅，盗用其营业执照，但并未提供充分证据予以证明，本院对小莱州的该项主张不予采信。

小莱州餐厅在店门口招牌突出使用“金勺”，在菜单、网络店名中突出使用“金手勺”字样，小莱州餐厅未经张建辉、李建军、邢万强许可，在同一种服务上使用与张建辉、李建军、邢万强注册商标相近似的商标，侵犯了张建辉、李建军、邢万强的商标专用权，应当承担停止侵权、消除影响、赔偿经济损失的民事责任。

一审法院根据注册商标的情况、侵权行为、经营状况等因素，确定的责任承担方式正确，赔损数额合理，本院予以维持。

综上所述，北京小莱州餐厅的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1213元，由北京小莱州餐厅负担（已交纳）。

本判决为终审判决。