福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽民终1454号 上诉人（原审被告）:福州富升旺粮油食品有限公司，住所地福建省福州市台江区鳌峰街道福光南路**武夷绿洲**（C地块）51#楼1层01店面。

法定代表人：何腊秀，董事长。

委托诉讼代理人：邱健涛，福建建达律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：四川大陈粮油有限公司，住，住所地四川省绵阳市安州区工业园区/div> 法定代表人：陈前林，总经理。

委托诉讼代理人：孙继锋，江苏海辉律师事务所律师。

上诉人福州富升旺粮油食品有限公司（以下简称富升旺公司）因与被上诉人四川大陈粮油有限公司（以下简称大陈公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院（2019）闽01民初654号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

富升旺公司上诉请求：撤销原审判决第一项，改判驳回大陈公司诉讼请求，本案一、二审诉讼费由大陈公司负担。

事实和理由：国家保护商标专用权的目的，在于促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展。

大陈公司一审提供的证据，实际证明其实施了将未注册商标冒充注册商标使用，以及违反国家食品安全制度从事菜油生产，欺骗消费者取得食品生产许可等违法事实，原审法院违背日常生活经验错误认定富升旺公司瓶贴中部突出的“菜油王”标识侵害大陈公司第6877195号“”商标，实际维护了大陈公司未取得食品生产许可证违法从事食品生产的利益，背离了国家保护商标专用权目的。

（一）“富升旺”牌“菜油王”系列菜油是富升旺公司依法生产的产品。

1.富升旺公司自2005年2月6日设立以来，对注册于2008年4月21日、2013年9月28日的第4811695号、10725020号“富升旺”商标享有合法使用权，于2009年1月19日取得许可证编号为QS35010201007的工业产品生产许可证，并于2017年9月25日以晋安分公司名义取得包括编号为SC10235011100403食品生产许可证在内的行政许可。

2018年11月19日，富升旺公司的食品安全管理体系获得北京质量认证中心认可并取得了该中心颁发的HACCP认证证书。

2.“富升旺”牌“菜油王”系列产品，是富升旺公司生产的、高品质的四川风味菜油。

为区别自己或包括大陈公司在内其他企业生产的其他菜油商品，富升旺公司自2012年10月以来使用包括第4811695号“富升旺”商标、“菜油王”、黄色油波图案、三朵油菜花图案等元素在内的瓶贴作为“富升旺”牌“菜油王”系列产品的包装装潢。

3.因富升旺公司生产的富升旺牌“菜油王”系列菜油产品质量高，得到福州地区市场及消费者的广泛认可。

富升旺公司持有的第4811695号商标曾因此于2011年12月22日、2014年12月17日被福州市工商行政管理局、福州市商标协会连续认定为“福州市知名商标”；

富升旺公司还分别于2016年12月、2017年11月取得福建省质量文化促进会颁予的“重质量、守信誉”荣誉，于2018年10月取得福建省质量文化促进会给予的“2018年-2019年度福建省质量文化促进会优秀会员单位”荣誉。

（二）大陈公司一审证据不足以证明其曾依法取得食品油生产许可。

本案讼争的商品为菜油，亦称菜籽油，是预包装食用油。

根据《中华人民共和国食品安全法》第三十五条第一款规定，取得食品生产行政许可为预包装食品油生产经营者从事生产经营的前提。

大陈公司一审提交的证据中，除案涉瓶贴上表明的食品生产许可证号SC10251072400024外，并没有证据可以证明大陈公司何时取得、编号为何的食品生产许可证。

根据“信用中国”网站披露，大陈公司成立于2013年1月22日，除曾于2017年12月25日被行政机关以(绵)食药监食罚[2017]jc17号决定文书给予未取得食品生产许可证从事食品生产处罚外，并没有相关大陈公司已经取得包括编号为SC10251072400024许可证在内的食品安全生产行政许可信息。

如未取得食品生产许可证，大陈公司确实又将包括第6877195号“菜子王”在内的案涉商标之一或全部用于未取得食品生产许可证的预包装食用油包装、标识，违反了商标法第七条第一款“申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则。

”规定，是各级商标管理部门均应当依法予以制止的欺骗消费者行为，并不能产生商标知名度有关的民事法律效果。

（三）大陈公司一审证据不足以证明第6877195号菜子王商标的显著性和知名度。

首先，“菜油”“菜籽油”同为以油菜籽为原料制造的食用油通用名称，“菜油”不会被误认为“菜子”。

而且大陈公司一审证据并没有证明第6877195号菜子王商标在其使用期间的知名度，以及消费者在一般注意力情况下确实存在将“富升旺”牌“菜油王”系列菜油混淆、误认为大陈公司违法生产并使用第6877195号“菜子王”商标标识的菜油产品的可能。

其次，第6877195号菜子王商标，为华文行楷字体。

在一审诉讼中，大陈公司没有提供证据证明其已经取得版权人常州华文印刷新技术有限公司授予“菜”“子”“王”三字有关的商业独占使用许可。

故，原审认定富升旺公司瓶贴中部突出的“菜油王”标识侵害大陈公司的第6877195号“菜子王”商标，既违反日常生活经验，也缺乏软件著作权人已经授权大陈公司商业使用的依据。

（四）原审有关第6877195号“”商标事实的认定错误。

根据大陈公司原审提供的证据1，其享有的第6877195号“菜子王”商标、第22857346号“”商标是字体字形不同、注册时间不同、申请人不同的两个标识；

第6877195号商标使用的是华文行楷字体的“菜子王”作为标识，第22857346号“”商标使用的文字则是春联标准行书字体(?https:?/??/?www.fontke.com?/?font?/?10493193?/?"o"春联标准行书体Regular"t"https:?/??/?www.likefont.com?/?_blank?)。

故，原审有关“大陈公司2016年6月24日至2018年10月依法持有第6877195号‘’商标，……”的认定以及原判决中其他有关第6877195号“”商标的表述中，均实际混淆第6877195号“菜子王”商标及第22857346号“”商标这一事实。

（五）原审判令富升旺公司承担侵权责任，缺乏事实依据。

在一审诉讼中，大陈公司没有提供自己使用或授权他人依法使用第6877195号菜子王商标的证据。

在没有证据证明大陈公司于证据5、8《公证书》作成时间前已经依法取得相关食品生产行政许可情形下，在起诉时，大陈公司实际隐匿其曾于2017年12月25日被行政机关处罚，虚构了自2015年3月5日取得编号为SC10251072400024食品生产许可证并委托印刷案涉装潢的事实。

大陈公司辩称，（一）“菜子王”和“菜油王”构成商标近似。

首先，人民法院在判定商标是否近似的个案中，应当参考商标局、商标评审委员会制定的《商标审查及审理标准》的具体规定。

该标准规定：中文商标由三个或者三个以上汉字构成，仅个别汉字不同，整体无含义或者含义无明显区别，易使相关公众对商品或者服务的来源产生混淆的，判定为近似商标。

本案中，富升旺公司的标识“菜油王”与大陈公司的商标“菜子王”字体相同，虽然中间的汉字“油”与“子”不同，但两个标识在整体含义上无明显区别，相关公众对两种商品的来源容易产生混淆。

根据该标准，人民法院依法应判定两者构成商标近似。

生活实践中不乏有消费者误购“菜油王”事例。

甚至出现某些超市将“菜油王”产品标注为大陈公司“菜子王”菜籽油的情形。

其次，“菜子王”商标经过大陈公司及案外人四川安县陈氏植物油脂有限公司多年精心培育及大力摊广，获得了包括“四川省著名商标”等诸多荣誉，在四川、江苏、福建等诸多省市均享有较高的市场份额，深受当地群众喜爱。

大陈公司及安县陈氏因生产销售“菜子王”菜籽油长期被当地群众称为“菜子王”公司。

大陈公司及安县陈氏在菜籽油产品上大量使用“菜子王”商标，客观上在消费者心中建立了大陈公司与“菜子王”之间的固定的对应关系。

正因如此，本案中富升旺公司方才使用近似标识“菜油王”恶意攀附大陈公司良好商誉，通过质次价低的营销方式企图逐渐蚕食大陈公司“菜子王”菜籽油的销售市场。

大陈公司被行政处罚一事与本案毫无关联。

2017年12月25日，大陈公司因试生产100%小榨特香非转基因菜籽油被检出“辣椒素不合格”，被当地行政机关要求下架并召回。

该事件与本案毫无关联。

“菜子王”字体是否取得版权人的同意与本案无关。

本案中，大陈公司“菜子王”商标为类似华文行楷的剪纸，该字体是否侵犯该华文行楷字体权利人的权益与本案无关，人民法院依法无需理涉。

菜油王并非菜籽油的通用名称。

富升旺公司“菜油王”标识的含义应为“（质量）最好的菜油”。

现有证据表明，“菜油王”并非菜籽油产品的通用名称。

首先，市场监督管理部门对部分企业使用“菜油王”标识的现象已责令整改。

“菜油王”直接表示菜籽油质量好，违反了商标法的相关规定。

福建当地市场监督管理部门也已要求该类企业予以整改。

表明“菜油王”并非也不可能成为菜籽油产品的通用名称。

其次，福州当地的部分企业使用“菜油王”标识，正是大陈公司数年前打击它们使用“菜籽王”侵权标识的结果。

在被当地行政机关处罚后，这些企业才被迫转而使用“菜油王”标识，“菜油王”出现时间较短，根本不是菜籽油产品的通用名称。

（五）二审法院依法应驳回富升旺公司的上诉请求。

一审法院认定商标侵权完全正确，但其判决的赔偿数额较低。

“民以食为天，食以安为先”，菜籽油作为关乎人民群众身体健康的必需品，人民法院对该领域的假冒侵权行为必须严厉打击。

富升旺公司生产的“菜油王”质量低劣，长期食用可能会危害群众身体健康，富升旺公司生产的“菜油王”菜籽油数量巨大，侵权时间较长，一审法院判决的赔偿数额不能起到震慑作用。

综上，请求二审法院依法驳回富升旺公司的全部上诉请求。

大陈公司向一审法院起诉请求：1.富升旺公司立即停止侵犯大陈公司“”注册商标专用权的行为，即立即停止生产、销售、许诺销售、销毁标注“菜油王”字样的菜籽油；

2.富升旺公司立即停止使用与大陈公司“菜子王”菜籽油包装装潢相近似的包装装潢，立即停止生产、销售与大陈公司“菜子王”菜籽油包装装潢近似的包装装潢的产品；

立即销毁与大陈公司“菜子王”菜籽油包装装潢相近似的包装装潢的库存侵权产品；

立即停止使用并移除或销毁所有载有被控侵权产品的广告以及各种介绍、宣传材料等；

3.富升旺公司赔偿大陈公司经济损失20万元及维权费用12059.9元;4.本案诉讼费用由富升旺公司全部承担。

一审法院查明： （一）关于大陈公司涉案商标及菜籽油产品的事实。

2010年12月7日，案外人安县陈氏植物油脂有限责任公司经核准注册了第6877195号“”商标，核定使用商品（第29类）：食用油、食用油脂等，注册有效期自2010年12月7日至2020年12月6日。

2016年6月24日，案外人安县陈氏植物油脂有限责任公司与大陈公司签订《商标转让协议书》，约定将案外人安县陈氏植物油脂有限责任公司所持有的包括上述商标在内的二十二个商标转让给大陈公司。

2017年2月13日，国家工商总局商标局经核准变更上述商标的权利人为四川大陈粮油有限公司。

2018年10月29日，大陈公司向国家工商总局商标局提交案涉商标转让申请。

2019年3月8日，国家工商总局商标局核准案外人绵阳菜籽王粮油有限公司受让案涉商标。

2015年4月16日，大陈公司的法定代表人陈前林向国家知识产权局申请名称为“包装桶（菜籽王）”的外观设计专利（专利号：ＺＬ20153009××××.5）。

2015年8月19日，该专利经国家知识产权局授权公告。

该外观设计的设计要点为：包装桶的图案和形状设计部分。

2018年2月10日，案外人安县陈氏植物油脂有限责任公司出具情况说明，声明：对于该公司生产及销售“菜子王”菜籽油过程中形成的商标权及知名商品特有装潢权等各项权利，该公司自愿无任何条件转让给四川大陈粮油有限公司行使，并由其享有全部权益。

该公司承诺不再向任何单位及个人主张上述权利。

“菜子王”商标被四川省工商行政管理局评为四川省著名商标，有效期2015年至2018年。

2016年1月菜子王牌食用油被“品牌排行网”评为“2015年度中国食用油十大品牌”之一。

2016年11月，大陈公司产品被四川省质量技术监督稽查信息中心、四川省防伪技术推广中心评为四川省知名品牌。

四川新闻网、山西粮食局网站、凤凰网、绵阳市官网、四川新闻网、中国食品报网等网站对大陈公司均有相关新闻报道。

大陈公司销售区域包括北京、上海、江苏、浙江、山东、重庆、广西、陕西、湖北等地，并在淘宝、京东开设网店销售“菜子王”系列食用油。

大陈公司主张保护的知名商品特有装潢包括了菜籽油产品的瓶贴部分，瓶贴覆盖三面，瓶贴总体色彩是油菜花色，背景有油滴及三朵油菜花，从正面来看，标注“菜籽王”，上方有“四川风味”，下方标注有“100%浓香压榨”“非转基因菜籽油”，瓶贴底部存在红条，红条上注有安县陈氏植物油脂有限责任公司。

具体如下： 该商品装潢与大陈公司提交的福建众家源商贸有限公司的2014年、2016年产品手册内部分商品的装潢相同。

此外，案外人安县陈氏植物油脂有限责任公司生产的“菜子王”菜籽油产品亦通过京东平台进行网上销售。

案外人江苏润穗粮油公司通过天猫超市网上销售“菜子王”菜籽油产品。

2012年7月5日，福州市晋安区工商行政管理局作出榕晋工商检处[2012]37号《行政处罚决定书》，认定富升旺公司生产的“川福”“家佳福”菜籽油产品中使用“菜籽王”商标的行为侵犯了案外人安县陈氏植物油脂有限责任公司的“菜子王”商标，责令其立即停止侵权、没收侵权产品及标识并处以罚款。

（二）与被诉侵权行为相关的事实。

2018年7月5日，江苏海辉律师事务所的委托代理人朱岩来到江苏省无锡市锡城公证处申请证据保全。

2018年7月7日，朱岩在该公证处工作人员的监督下，进入位于福建省福州市晋安区的“佳缘超市”购买了一桶“菜油王”食用油，支付59.9元并取得收款收据一张。

公证处工作人员将食用油产品进行拍照后封存交由朱岩保管。

2018年7月12日，江苏省无锡市锡城公证处出具（2018）锡证民内字第2719号公证书，对上述过程进行了确认。

庭审中，大陈公司向法庭提交了公证封存的产品。

经大陈公司、富升旺公司确认封条完整后，对该公证实物进行拆封，该产品瓶贴标注制造商为福州富升旺粮油食品有限公司（分装），富升旺公司承认被诉侵权产品是其生产的。

被诉侵权产品具体如下图： 大陈公司为本次公证支出了公证费2000元。

另查，福州富升旺粮油食品有限公司于2005年2月6日成立并经核准，住，住所地为福建省福州市台江区鳌峰街道福光南路**武夷绿洲**地块）51#楼1层01店面，法定代表人何腊秀，注册资本为叁佰万元，目前仍然存续，经营范围为食用植物油（全精炼、半精炼）（分装）等。

一审法院认为，大陈公司2016年6月24日至2018年10月29日依法持有第6877195号“”注册商标，目前案涉商标未被撤销，大陈公司在此期限内所享有的商标权应受法律保护。

本案大陈公司主张的侵权行为发生于2018年7月7日，亦在上述期限内，大陈公司有权提起本案诉讼。

根据大陈公司、富升旺公司双方的诉辩意见及查明的事实，本案争议焦点为：1.富升旺公司是否实施了侵害大陈公司商标权的行为；

2.富升旺公司是否实施了对大陈公司的不正当竞争行为；

3.如果侵权成立，本案的侵权责任如何承担。

（一）关于富升旺公司是否实施了侵害大陈公司商标权的行为。

根据我国《商标法》第五十七条第（一）、（二）、（三）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

以及销售侵犯注册商标专用权的商品，均属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，根据公证书记载的事实，可以认定富升旺公司生产了被诉侵权菜籽油。

富升旺公司对公证程序的异议，不足以否定公证书所记载的客观事实。

被诉侵权菜籽油与大陈公司享有商标权核定使用的商品为同一种商品。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，认定商标相同或近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在隔离状态下分别进行，同时要考虑注册商标的显著性和知名度。

被诉侵权产品在瓶贴中部突出使用了“菜油王”，其组成要素基本相同，区别仅在于其中的“油”字与“子”字，且“菜”“王”字的字体均与注册商标相同，整体视觉效果与大陈公司的注册商标基本相同。

考虑到大陈公司的注册商标在菜籽油商品上的知名度，消费者施以一般注意力的情况下，足以导致普通的消费者产生混淆、误认。

富升旺公司未经大陈公司许可，在相同商品上使用与涉案注册商标相近似的商标，构成对大陈公司享有注册商标专用权的侵害。

（二）关于富升旺公司是否实施了对大陈公司的不正当竞争行为。

经营主体在所提供的服务中使用的包装、装潢是一种商业标识，用于与其他经营主体提供的相同或类似服务相区分，并表明服务来源。

根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条之规定：“具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘特有的名称、包装、装潢’。

”具有区分功能和识别功能是认定商品包装、装潢具备特有性的标准，特有性的取得可以源于经营主体对商品包装、装潢的独创，也可以源于经过长期经营活动所产生的识别商品服务来源功能。

根据《反不正当竞争法》第六条规定，“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；

……”，有一定影响的商品装潢须满足将具有显著识别特征的包装、装潢，使用于有一定知名度的商品之上的条件，并使之具有区分商品服务来源的功能。

因此，在认定有一定影响的商品装潢时，评价商品的知名度必须建立在使用了特有装潢的商品之上，脱离特有装潢评述某种商品的知名度没有意义。

但现有在案证据无法证明大陈公司在生产、销售“菜子王”菜籽油中持续性地使用上述装潢以及使用该装潢的商品具有一定知名度及影响力，以致于消费者在看到上述装潢即可联想到使用该装潢的商品与大陈公司之间存在某种联系，亦无法证明其所使用的上述装潢已经具有识别商品来源的功能，成为大陈公司所特有的商业外观。

因此，大陈公司主张“菜子王”菜籽油的装潢系具有一定影响力的商品装潢的主张缺乏事实和法律依据，不予支持。

（三）侵权责任的承担问题。

富升旺公司未经商标权人许可，在相同商品上使用与涉案注册商标相近似的商标，构成对大陈公司享有注册商标专用权的侵害，应当承担赔偿损失的责任。

鉴于案涉商标权已经转让至案外人绵阳菜籽王粮油有限公司，大陈公司主张富升旺公司停止侵权的诉讼请求，不予支持。

由于大陈公司、富升旺公司均未提交侵权损失或获利的相关证据，大陈公司亦不能提供商标许可使用费的相关依据，根据商标法第六十三条第三款之规定，依法适用法定赔偿，综合考虑侵权行为的性质、规模、诉争商标的知名度、使用情况以及大陈公司为制止侵权支出的公证费、律师代理费等合理费用等因素,酌定富升旺公司赔偿大陈公司经济损失及合理费用共计100，000元。

据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二款、第六十三条第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、福州富升旺粮油食品有限公司应于判决生效之日起五日内赔偿四川大陈粮油有限公司经济损失及合理费用100,000元；

二、驳回四川大陈粮油有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4481元，由四川大陈粮油有限公司负担2000元，由福州富升旺粮油食品有限公司负担2481元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

富升旺公司提交：证据1来源于信用中国的福州富升旺粮油食品有限公司信息页、证据2来源于信用中国的福州富升旺粮油食品有限公司晋安分公司信息页、证据3全国工业产品生产许可证、证据4福州富升旺粮油食品有限公司晋安分公司营业执照、证据5福州富升旺粮油食品有限公司晋安分公司食品生产许可证，上述证据证明自2009年1月19日以来，富升旺公司均依法取得食品油生产有关的行政许可；

证据6第4811695、10725020号商标注册证，证明富升旺公司使用的第4811695号、10725020号商标分别注册于2008年4月21日、2013年9月28日；

证据7福州市知名商标证书，证明富升旺公司使用的第4811695号商标，于2011年12月22日、2014年12月17日被福州市工商行政管理局、福州市商标协会认定为“福州市知名商标”；

证据8荣誉证书，证明富升旺公司分别于2016年12月、2017年11月被福建省质量文化促进会授予“重质量、守信誉”荣誉，于2018年10月被福建省质量文化促进会授予“2018年-2019年度福建省质量文化促进会优秀会员单位”荣誉；

证据9HACCP认证证书，证明2018年11月19日，富升旺公司的食品安全管理体系获得北京质量认证中心认可；

证据10来源于信用中国的四川大陈粮油有限公司信息页，证明大陈公司未取得过食品生产许可证、大陈公司曾于2017年12月25日被行政机关处罚；

证据11、12食品生产许可获证企业信息页，证明SC10251072400024、QS510702010590不是大陈公司的生产许可证；

证据13作品登记证书，证明“菜油王”美术作品，经中国版权保护中心审核，已由案外人袁家富取得著作权，“菜油王”美术作品的创作完成及首次发表时间均为2012年12月1日，早于大陈公司成立时间。

大陈公司质证认为，证据1至5真实性予以认可，SC10235011100403生产许可证的取得时间是2017年10月28日；

证据6至9真实予以认可，但是与本案无关，不能实现其证明目的；

证据10的真实性认可，但与本案无关，大陈公司取得过食品生产许可证，后因绵阳菜籽王粮油有限公司成立，大陈公司将该生产许可证号转给了绵阳菜籽王粮油有限公司使用；

证据11真实性予以认可，亦能验证前述说法；

证据12真实性予以认可，但不能证明其证明目的；

证据13与本案无关，亦不具有真实性和合法性。

作品登记证书后面附图上的食品生产许可证的编号为SC10235011100403，该生产许可号取得的时间是2017年，故该作品的形成时间不可能早于该时间，上诉人所谓该作品的形成时间是2012年是虚假的。

大陈公司提交：证据1绵阳市食品药品监督管理局绵食药监食罚[2017]JC17号《行政处罚决定书》一份，证明当时被处罚时大陈公司是持有生产许可证的，是因大陈公司生产辣椒红油，未取得辣椒红油的生产许可才被处罚，故与本案无关联。

证据2国家工商行政管理总局于2016年12月发布的《商标审查及审理标准》一份，证明被诉侵权商标“菜油王”和我方的商标“菜子王”字体相同，含义也近似，应认定为近似。

富升旺公司质证认为，本案当事人接受询问前，大陈公司才提供落款日期分别为2016年12月、2017年12月25日的部分《商标审查及审理标准》、绵药监食罚[2017]JC17号行政处罚决定书。

从上述资料的形成时间看，均形成于大陈公司提出本案诉讼的时间2019年1月20日之前，大陈公司在一审人民法院指定的期限内提供上述资料并无任何困难，事实上大陈公司也未申请延期举证或申请人民法院调取。

大陈公司现逾期提供前述资料，应当依法说明理由。

如大陈公司拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院应当根据不同情形不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。

《商标审查及审理标准》不能证明大陈公司主张的证明对象。

本院经审查认为，大陈公司对富升旺公司提交的证据1至12真实性予以认可，对证据13真实性不予认可，本院认为，大陈公司认可富升旺公司提交的证据1至12的真实性，而证据13系中华人民共和国国家版权局颁发的证书，大陈公司未提供证据予以反驳，因此，对富升旺公司提交的证据1至13予以采信。

富升旺公司认为大陈公司提交的证据1、2不属于新证据，本院经审查认为大陈公司提交的证据1、2不符合二审新证据标准，不予采信。

本院认为，大陈公司2016年6月24日至2018年10月29日依法持有第6877195号注册商标，目前案涉商标未被撤销，大陈公司在此期限内所享有的商标权应受法律保护。

本案大陈公司主张的侵权行为发生于2018年7月，亦在上述期限内，大陈公司有权提起本案诉讼。

“菜油”是一类商品的通用名称，一般是指油菜籽榨出的食用油，也称菜籽油，“菜油王”指高质量的菜籽油，或者菜籽油中特别突出的种类。

因此，富升旺公司使用“菜油王”是对商品通用名称的使用，这种使用不构成对大陈公司“菜子王”注册商标专用权的侵害。

富升旺公司有关其不构成商标侵权的上诉主张有理，予以支持。

原审认定富升旺公司使用“菜油王”侵犯了大陈公司注册商标专用权，适用法律有误，应予纠正。

综上，一审判决认定事实不清，适用法律有误，应予纠正。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定，判决如下： 撤销福建省福州市中级人民法院（2019）闽01民初654号民事判决；

驳回四川大陈粮油有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费4481元，二审案件受理费2300元，均由四川大陈粮油有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　陈　　　　　 一　　　　　 龙 代理审判员　马　　　　　 玉　　　　　 荣 代理审判员　张丹萍二〇一九年十一月二十日 书　记　员　陈　　　　　　　　　　　　楚 附：相关法律 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。