广州知识产权法院民 事 判 决 书(2019)粤73民终137号上诉人（原审被告）：江西纤雅实业有限公司，住所地江西省南昌市。

法定代表人：熊玉华。

委托诉讼代理人：马凤然，广东合邦律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：茂名千云广告有限公司，住所地茂名市。

法定代表人：王玉良，总经理。

委托诉讼代理人：王红兵，北京市立方（广州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王琦，国信信扬律师事务所律师。

原审被告：广州瓷肌化妆品有限公司，住所地广州市白云区。

法定代表人：郭宝金。

委托诉讼代理人：马凤然，广东合邦律师事务所律师。

原审被告：南昌瓷妆科技有限公司，住所地江西省南昌市东湖区省政府大院北二路104号江西商务大厦216室。

法定代表人：沈友繁。

原审被告：广州拓赛斯电子商务有限公司，住所地广州市天河区。

法定代表人：徐美英。

委托诉讼代理人：马凤然，广东合邦律师事务所律师。

原审被告：江西瑶草电子商务有限公司，住所地江西省南昌市东湖区省政府大院东四路23号。

法定代表人：郭宝金。

委托诉讼代理人：马凤然，广东合邦律师事务所律师。

原审被告：江苏汉典生物科技股份有限公司，住所地江苏省南京市栖霞区。

法定代表人：杨建青。

上诉人江西纤雅实业有限公司（以下简称纤雅公司）因与被上诉人茂名千云广告有限公司（以下简称千云公司）、原审被告广州瓷肌化妆品有限公司（以下简称瓷肌公司）、原审被告南昌瓷妆科技有限公司（以下简称瓷妆公司）、原审被告广州拓赛斯电子商务有限公司（以下简称拓赛斯公司）、原审被告江西瑶草电子商务有限公司（以下简称瑶草公司）、原审被告江苏汉典生物科技股份有限公司（以下简称汉典公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初9166号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

纤雅公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判驳回千云公司对我方的诉请；

2.一、二审诉讼费由千云公司承担。

事实和理由：1.我方使用的是自有商标，被诉产品不属于第30类商品，而属于第5类饮食疗法用或药用淀粉，故我方未侵害千云公司涉案商标权。

2.一审法院判决我方赔偿60000元不合理，也与事实不符。

千云公司辩称：1.被诉产品并非医药用，属于第30类商品。

2.一审判赔60000元合理。

综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

汉典公司述称：被诉产品是纤雅公司委托我方定牌生产，纤雅公司承诺因商标使用不当造成的任何损失由其承担，故我方接受委托时已尽审慎注意义务，不应承担赔偿责任，即便要赔偿也不应承担最大份额。

千云公司向一审法院起诉请求：1.瓷肌公司、瓷妆公司、拓赛斯公司、纤雅公司、瑶草公司、汉典公司共同赔偿我方损失42万元；

2.该六方共同向我方支付合理开支4万元；

3.本案诉讼费由该六方共同承担。

一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、五十七条第二项、第三项、第六十三条以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定,判决:一、汉典公司应于判决发生法律效力之日起十日内，赔偿经济损失80000元给千云公司（该款含为制止侵权所支出的合理维权费用）；

二、瓷妆公司、纤雅公司应于判决发生法律效力之日起十日内，共同赔偿经济损失60000元给千云公司（该款含为制止侵权所支出的合理维权费用）；

三、驳回千云公司的其他诉讼请求。

本案受理费8200元，由千云公司负担2852元，汉典公司负担3056元，瓷妆公司、纤雅公司共同负担2292元。

经本院审理查明，一审判决认定的事实清楚（具体内容详见本案一审民事判决书），本院予以确认。

另查明，涉案纤雅保健品旗舰店记载的被诉产品主要配料是魔芋精粉、水溶性谷物纤维、维生素E、B2、B12等。

被诉产品宣称6小时持续饱腹，满足青壮年体力劳动者一餐饱腹；

超10种营养调配，补充营养均衡；

多种口味搭配吃法，营养美味不腻味；

吃出健康易瘦体质，缩小胃口，以后想胖都难。

纤雅公司第17519198号“纤雅康”和第17518784号“纤雅尚品”注册商标核定使用的第5类商品还包括饮食疗法用或药用淀粉。

再查明，一审中，汉典公司经一审法院合法传唤无正当理由没有应诉，收到一审判决书后也未在法定期限内提起上诉。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。

当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。

本案中，汉典公司经一审法院合法传唤无正当理由没有应诉，没有提起上诉，其二审提出不应赔偿的主张，也不涉及国家利益、社会公共利益或他人合法权益，故本院不予审理。

故二审双方争议的焦点是：纤雅公司是否构成商标侵权；

一审判决纤雅公司赔偿60000元是否适当。

关于第一个争议焦点。

关于纤雅公司主张其使用自有商标的问题。

根据查明事实，纤雅公司在第30类商品上注册的商标有“纤雅康”和“纤雅尚品”。

该两商标均与被诉“纤雅”商标存在显著区别。

故纤雅公司该点上诉理由不能成立。

关于纤雅公司主张被诉产品属于第5类饮食疗法用或药用淀粉，不属于第30类非医用营养粉的问题。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条，类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。

根据第十二条，人民法院认定商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断，《类似商品和服务区分表》（简称区分表）可以作为判断类似商品的参考。

区分表明确记载，第5类商品尤其不包括非医用代餐物、营养食物和饮料。

根据被诉产品主要配料和宣传，其并非药品，实际就是保健食品。

故参考区分表，被诉产品不属于第5类商品。

进一步审查其功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面，被诉产品不具备药品功效、不是药厂生产、未在医院或药店出售、消费对象包括爱美的健康人士，以相关公众一般认识综合判断，其显然不属于纤雅公司自有商标核定使用的第5类饮食疗法用或药用淀粉，而与千云公司涉案商标核定使用的第30类非医用营养粉类似。

故纤雅公司该点上诉理由也不能成立。

一审判决认定其销售侵害千云公司涉案商标权的商品，也构成商标侵权正确，本院予以维持。

关于第二个争议焦点。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以综合考虑案件相关因素酌情确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为性质、期间、后果，商标的声誉及制止侵权行为的合理开支等因素。

本案中，一审法院综合考虑千云公司涉案商标知名度，纤雅公司侵权行为的性质、情节、经营方式、规模，以及千云公司为制止侵权所支付的合理费用等因素，酌情确定纤雅公司赔偿60000元，并无不当，本院予以维持。

综上所述，纤雅公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1300元，由上诉人江西纤雅实业有限公司负担。

本判决为终审判决。