江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）苏民终1255号上诉人（原审被告）：山东省锦奇食品有限公司，住所地山东省枣庄市滕州市南沙河镇崔庄村路北100米。

法定代表人：王克英，该公司经理。

委托诉讼代理人：付振坤，北京康隆律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：江西江中食疗科技有限公司，统一社会信用代码×××0Ｘ1，住所地江西省九江市共青城市朝阳大道以东、立业路（火炬三路）以北高新区朝阳大道188号。

法定代表人：薛宇宁，该公司董事长。

委托诉讼代理人：曹志远，上海市协力（徐州）律师事务所律师。

原审被告：兴化市李中镇祥胜杭州生命世纪华联超市加盟店，住所地江苏省兴化市李中镇舜川路**。

经营者：吉洪祥。

上诉人山东省锦奇食品有限公司（以下简称锦奇公司）因与被上诉人江西江中食疗科技有限公司（以下简称江中公司）、原审被告兴化市李中镇祥胜杭州生命世纪华联超市加盟店（以下简称李中加盟店）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省泰州市中级人民法院（2019）苏12民初17号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

锦奇公司上诉请求：撤销一审判决，驳回江中公司的全部诉讼请求，由江中公司承担诉讼费用。

事实和理由：一审判决认定江中公司的蛋白质粉与被控侵权商品饼干为类似商品，认定“猴菇”文字与“猴姑”商标构成近似属于认定事实错误；

一审判决没有考虑“混淆”的可能性，属于遗漏重大事实；

一审判决赔偿数额过高。

江中公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

江中公司向一审法院起诉请求：1.判令锦奇公司、李中加盟店立即停止侵权行为；

2.判令锦奇公司、李中加盟店连带赔偿江中公司经济损失30万元（包括调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；

3.本案诉讼费用由锦奇公司、李中加盟店承担。

一审法院查明：2014年12月14日，经原国家工商行政管理总局商标局核准，江西江中制药（集团）有限责任公司（以下简称江中制药公司）注册取得第13055691号“猴姑”商标专用权，该商标核定使用商品为第30类，包括咖啡；

巧克力饮料；

茶；

茶饮料；

饼干；

蛋糕；

薄烤饼；

面包；

糕点；

谷类制品等，有效期至2024年12月13日。

2017年11月6日，第13055691号“猴姑”商标经核准转让给江中公司。

2018年4月24日，在江苏省徐州市徐州公证处公证人员的监督下，江中制药公司委托代理人上海市协力（徐州）律师事务所委派的工作人员刘宝文来到位于江苏省兴化市李中镇上的“世纪华联李中店”超市前（超市内悬挂的营业执照显示名称为：兴化市李中镇祥胜杭州生命世纪华联超市加盟店），刘宝文以普通消费者的名义在该超市内购买“猴菇无蔗糖蛋白质粉”一盒，并取得该超市出具的机打购物小票一张。

公证人员与刘宝文将所购物品、机打购物小票带回房间，由刘宝文对上述物品进行拍照、加贴封条。

2018年5月31日，江苏省徐州市徐州公证处根据上述公证过程出具（2018）徐徐证民内字第2910号公证书。

一审庭审中，在确认涉案公证保全的实物证据封存完好的情况下，一审法院委托江中公司对封存物品进行了拆封并作比对。

拆开封条，被控侵权商品外包装侧面标注生产者：山东省锦奇食品有限公司，，地址：山东省枣庄市滕州市南沙河镇崔庄村路北100米免费热线：4000155852，邮编：277513，及商品条形码。

包装盒正面及背面边角处、侧面用较小字体标识“宝福园”商标，包装盒正面及背面中间用较大、红色字体标识“猴菇”字样，“猴菇”字体下面用较小黑色字体标注“无添加蔗糖蛋白质粉”。

盒内为独立封存的蛋白质粉。

一审另查明，李中加盟店系个体工商户，注册日期为2016年4月11日，经营范围为预包装食品兼散装食品、保健食品、卷烟、日用百货等。

锦奇公司系自然人独资有限责任公司，成立于2015年3月31日，经营范围为生产销售：固体饮料、方便食品、蜂蜜。

一审法院认为：关于锦奇公司、李中加盟店是否生产、销售了被控侵权商品。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”。

经审查，（2018）徐徐证民内字第2910号公证书对公证取证过程、拍照及封装被控侵权商品的过程表述清晰，公证书所附照片显示李中加盟店地理位置、店面门头、封存包装盒，经当庭拆封包装盒，内有被控侵权商品单独包装，公证书所附照片与实物能够对应。

李中加盟店虽否认销售了被控侵权商品，但李中加盟店陈述其店内有与被控侵权商品的同款商品出售，李中加盟店也未提供证据证明公证机关、公证员违反公证法禁止性规定、公证程序违法等足以推翻公证事项，2910号公证书足以证明李中加盟店销售了被控侵权商品的事实。

被控侵权商品外包装标注的公司名称、公司地址、商品二维码、“宝福园”商标均与锦奇公司工商注册登记、商标权证载明的信息对应，锦奇公司虽辩称其他主体假冒其厂生产、销售被控侵权商品，但未能提供相应的证据证明，故应认定被控侵权商品为锦奇公司生产、销售。

关于被控侵权商品外包装标注“猴菇”字样是否侵犯江中公司注册商标专用权。

第13055691号“猴姑”商标合法有效，江中公司作为注册商标专用权人，其合法权益应予以保护。

未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

其一，本案被控侵权商品为无加蔗糖蛋白质粉，锦奇公司认为蛋白质粉是营养补充剂，属于《商标注册用商品和服务国际分类》第5类。

营养补充剂在我国并未形成法律定义，可涵盖保健食品与普通食品，被控侵权商品蛋白质粉如为保健食品，其外包装应当标注“蓝帽子”标志及保健食品批准文号，而被控侵权商品外包装仅标注固体饮料，应属于普通食品，从被控侵权商品形态及配料看属于粉状冲调食品，与江中公司涉案注册商标核定使用商品类别第30类属于同类商品。

其二，锦奇公司提出标注“猴菇”是对商品原料的正当标注性行为，对商品原料名称和通用名称的合理使用。

猴菇确为猴头菇类别称，而被控侵权商品为蛋白质粉，猴菇并非蛋白质粉的通用名称，猴菇虽为被控侵权商品配料之一，但被控侵权商品外包装突出使用“猴菇”字样已超出正当标注原料的方式，故被控侵权商品突出标注“猴菇”并非商品原料的正当性标注。

其三，被控侵权商品外包装正面、背面中间使用的“猴菇”字体大且突出，具有识别商品来源的作用，在隔离状态下将被控侵权商品中使用的“猴菇”标识与涉案注册商标相比较，读音相同、外观相似，考虑江中公司在第30类商品上注册、使用“猴姑”商标的显著性和知名度，被控侵权商品上突出使用“猴菇”字样，具有明显的攀附江中公司商标的恶意，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与江中公司注册商标的商品有特定的联系，容易导致混淆，应认定被控侵权商品标注“猴菇”字样侵犯了江中公司注册商标专用权。

关于如构成侵权，锦奇公司、李中加盟店承担何种侵权责任。

锦奇公司、李中加盟店生产、销售了被控侵权商品，其行为均侵犯了案涉注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

李中加盟店虽提交购货单据、入库单等凭证以证明其所售被控侵权商品来源于兴化市恒义食品贸易商行，但购货单据无印章，无签名，且兴化市恒义食品贸易商行未到庭确认，不能认定被控侵权商品来源于兴化市恒义食品贸易商行，故李中加盟店合法来源抗辩不能成立。

因江中公司没有证据证明锦奇公司、李中加盟店之间存在任何关联关系和实施共同侵权行为的意思联络，故锦奇公司、李中加盟店应独立承担相应的责任，江中公司要求锦奇公司、李中加盟店承担连带赔偿责任的主张没有事实和法律依据，不予支持。

关于本案的赔偿数额，由于江中公司未能提供其因锦奇公司、李中加盟店的侵权行为所受到的具体损失或锦奇公司、李中加盟店因侵权获利的证据，江中公司亦请求适用法定赔偿，故综合考虑涉案商标的知名度、锦奇公司、李中加盟店的经营规模、经营时间、主观过错、侵权行为的性质、侵权后果以及江中公司为制止本案侵权行为所支出的合理费用等因素酌情确定赔偿金额。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院》第十六条第二款规定，一审法院判决：一、兴化市李中镇祥胜杭州生命世纪华联超市加盟店立即停止销售侵犯江西江中食疗科技有限公司第13055691号商标专用权的商品；

山东省锦奇食品有限公司立即停止生产、销售侵犯江西江中食疗科技有限公司第13055691号商标专用权的商品；

二、山东省锦奇食品有限公司于判决生效之日起十日内赔偿江西江中食疗科技有限公司经济损失及为制止侵权行为支出的合理费用合计200000元；

三、兴化市李中镇祥胜杭州生命世纪华联超市加盟店于判决生效之日起十日内赔偿江西江中食疗科技有限公司经济损失及为制止侵权行为支出的合理费用合计10000元；

四、驳回江西江中食疗科技有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5800元，由山东省锦奇食品有限公司负担3860元，由兴化市李中镇祥胜杭州生命世纪华联超市加盟店负担100元，由江西江中食疗科技有限公司负担1840元。

本案二审审理期间，锦奇公司提供了北京知识产权法院（2019）京73行初5903号行政判决书，该判决书撤销了原国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字［2019］第0000063141号关于第13055691号“猴姑”商标无效宣告请求裁定；

责令国家知识产权局重新做出审查裁定。

江中公司确认上述证据的真实性，但表示其已经向北京市高级人民法院提起上诉。

本院对该证据的真实性予以确认。

本院认为：本案中，北京知识产权法院（2019）京73行初5903号行政判决书认定江中公司涉案第13055691号“猴姑”商标违反《中华人民共和国商标法》第十条和第十一条的规定，判决撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会关于维持该商标注册的裁定，责令国家知识产权局重新做出审查裁定。

因此，江中公司据以主张商标侵权的权利基础目前已不存在，故江中公司基于此商标权提起的本案诉讼，不符合我国《民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件，对其起诉应予驳回。

江中公司就该一审判决已经提起上诉，如果经过司法审查程序涉案商标权最终被确认有效，江中公司仍可以依法主张权利，重新提起商标侵权诉讼。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销江苏省泰州市中级人民法院（2019）苏12民初17号民事判决；

二、驳回江西江中食疗科技有限公司的起诉。

一审案件受理费5800元，由一审法院退还江西江中食疗科技有限公司；

上诉人山东省锦奇食品有限公司预交的二审案件受理费5800元，由二审法院予以退还。

本裁定为终审裁定。