河北省鸡泽县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）冀0431刑初123号 公诉机关河北省鸡泽县人民检察院。

被告人王波乾，男，1989年1月1日出生，汉族，初中文化，农民，群众，鸡泽县人，捕前住该村。

2017年9月14日因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪被鸡泽县公安局批拘在逃，2018年3月7日到鸡泽县公安局投案，当日被取保候审。

2019年3月6日被鸡泽县公安局批拘在逃，同年3月11日到鸡泽县公安局投案，当日被刑事拘留，2019年3月21日被逮捕。

现羁押于鸡泽县看守所。

河北省鸡泽县人民检察院以鸡泽县院公诉刑诉〔2019〕40号起诉书指控被告人王波乾犯销售假冒注册商标的商品罪，向本院提起公诉。

本院于2019年6月28日作出（2019）冀0431刑初51号刑事判决书，王波乾提出上诉。

邯郸市中级人民法院经过审理后作出（2019）冀04刑终591号刑事裁定书，发回本院重新审理。

本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。

鸡泽县人民检察院指派检察员王利伟出庭支持公诉，被告人王波乾到庭参加诉讼。

本案现已审理终结 公诉机关指控，2016年12月11日、18日，被告人王波乾以每件34元分别从南某（另案处理）处购买500件、1000件假冒“养元”六个核桃，王波乾通过其银行账户（账号62×××78）向南某的妻子吴绍丽的银行账户（账号62×××71）转账货款1.7万元、3.4万元。

南某将陈某（另案处理）生产的1500件假冒“养元”六个核桃分两次通过配货站发给王波乾。

王波乾销售1400件左右假冒“养元”六个核桃，剩下的100件左右因为变质被丢弃。

此后，被告人王波乾通过微信发布销售假冒“养元”六个核桃的图片。

李某1（另案处理）通过微信联系该王波乾，以每件39元的价格分两次从王波乾处共计订购2000件假冒“养元”六个核桃和二三十件假冒“红牛”饮料。

李某1通过其四川农商银行账户（62×××01）分别向王波乾农业银行账户转账3.9万元和4万元。

后王波乾按李某1的订单分两次从南某处共计购买2000件假冒“养元”六个核桃和二三十件假冒“红牛”饮料，向吴绍丽的农业银行账户转账3.25万元和3.54万元。

南某将陈某生产的2000件假冒“养元”六个核桃和二三十件假冒“红牛”饮料分两次通过配货站按照王波乾提供的收货地址直接发货给李某1。

上述事实，公诉机关向法庭提供了证据：1、银行交易明细清单、情况说明、在逃人员登记／撤销表、无前科证明、户籍证明、营业执照、商标注册证、养元公司鉴定书、红牛公司鉴定书等书证；

2、证人证言；

3、被告人供述与辩解；

4、同案犯供述与辩解；

5、国家食品质量监督检验报告等证据，认为被告人王波乾的行为构成销售假冒注册商标的商品罪，要求本院依法判处。

被告人王波乾对公诉机关指控不持异议。

经审理查明，2016年12月11日、18日，被告人王波乾以每件34元分别从南某（另案处理）处购买500件、1000件假冒“养元”六个核桃，王波乾通过其银行账户（账号62×××78）向南某的妻子吴绍丽的银行账户（账号62×××71）转账货款1.7万元、3.4万元。

南某将陈某（另案处理）生产的1500件假冒“养元”六个核桃分两次通过配货站发给王波乾。

王波乾销售了1320件假冒“养元”六个核桃，剩下的180件因为变质被丢弃。

王波乾销售的1320件假冒“养元”六个核桃中1200件以37元每件的价格在农村庙会销售，100件以38元每件的价格在农村庙会销售，20件以42元每件的价格销售到农村小超市，王波乾获取违法所得4160元。

此后，被告人王波乾通过微信发布销售假冒“养元”六个核桃的图片。

李某1（另案处理）通过微信联系该王波乾，以每件39元的价格分两次从王波乾处共计订购2000件假冒“养元”六个核桃和二三十件假冒“红牛”饮料。

李某1通过其四川农商银行账户（62×××01）分别向王波乾农业银行账户转账3.9万元和4万元。

后王波乾按李某1的订单分两次从南某处共计购买2000件假冒“养元”六个核桃和二三十件假冒“红牛”饮料，向吴绍丽的农业银行账户转账3.25万元和3.54万元。

南某将陈某生产的2000件假冒“养元”六个核桃和二三十件假冒“红牛”饮料分两次通过配货站按照王波乾提供的收货地址直接发货给李某1，王波乾与李某1的交易违法所得为11100元。

王波乾销售假冒注册商标的商品共获得违法所得总计15260元。

上述事实，有下列经庭审质证、认证的证据予以证实： 1、被告人王波乾供述,2016年12月份，我通过微信认识一个姓南的人，他的微信昵称“专业高仿饮料”。

姓南的在微信上给我发了“养元”六个核桃饮料的照片，并说口感不错价格也便宜，34元一件。

后来他给我发了两罐样品，我尝了尝比真的“养元”六个核桃要甜，还有股核桃味。

后来我在微信上说要买500件，通过我的尾号9078的农行卡转到姓南的人指定一个叫吴绍丽的农行卡上17000元。

姓南的让一辆货车给我送了500件“养元”六个核桃和10多件“红牛”饮料，司机给我要运费。

我问姓南的人是怎么回事，姓南的人说多发了10来件“红牛”饮料（每件60元）顶了运费，我就给了司机500元运费，之前跟姓南的说好他负责运费。

第二次，我从姓南的人手里又购买了1000件“养元”六个核桃，货款34000元还是打到吴绍丽的农行卡上，后来姓南的把1000件“养元”六个核桃发给我。

这1500件“养元”六个核桃和十几件“红牛”，有100多件“养元”六个核桃变质扔了，剩下的卖到了永年县、鸡泽县的小卖部，还有一些在赶会的会头上卖了。

真的“养元”六个核桃一件是57元至60元，我一件按37元至42元不等价格销售的；

真的“红牛”饮料是一件20罐装，零售一罐7元，我销售给村里小卖部是一件85元至90元不等。

后来我想倒一下假的“养元”六个核桃挣个差价，于是就在一个酒水饮料群里发了一张六个核桃的照片，这个酒水饮料群的具体名字我忘记了。

后来四川一个叫李某1微信加我为好友，问六个核桃饮料多少钱，我告诉他说39元一件给他发了两罐样品。

后来李某1在微信上跟我谈好要1000件，他转到我尾号9078农行卡上39000元。

我给姓南的联系说我给他介绍了一个客户提出少给他转1500元，姓南的人同意后我把32500元转到吴绍丽银行卡上，并让他把1000件“养元”六个核桃发到南部县李某1处，后来姓南的人把1000件六个核桃发给了李某1。

因为我在酒水饮料群里发的照片中有“红牛”饮料，后来李某1联系我说想再买1000件“养元”六个核桃和少量的“红牛”饮料试销一下。

李某1分3笔给我转了40000元，要1000件六个核桃和20多件“红牛”饮料。

我给姓南的人联系后往吴绍丽银行卡上转了35400元，后来姓南的人直接把货发给了李某1。

我不知道姓南的叫什么，他的微信名称叫“专业高仿饮料”。

李某1是四川省南充市南部县的，他的微信号叫“雄霸天下”，我的微信名叫“柏枝寺食品”。

“养元”六个核桃、“红牛”饮料，包装箱和罐上都有商标，看着跟真的一样。

我从南某处购买的1500件“养元”六个核桃与十几件红牛饮料，其中1300件“养元”六个核桃，我都销售到鸡泽县永年县的农村庙会上了，另外有180件变质我都扔掉了，销售的1320件中有1200件是以37元的单价销售的，有100件是以38元的单价销售的，有20件是以42件的单价销售的，以42元单价销售的20件“养元”六个核桃都销售到小超市上了，具体哪个小超市记不清了。

2、证人陈某证言证实，2015年，我开始生产假饮料的，不生产苏打水。

我不知道河北省鸡泽县王波乾这个人，我只是向南某销售假饮料，具体他卖给谁我就不清楚了。

3、证人南某证言证实，我向河北王波乾销售过假冒饮料，手机通讯录中“河北邯郸王波乾”号码158××××5259是他的手机号码。

2016年，通过微信群认识王波乾的，向他销售过六个核桃，具体多少件记不清了。

通过物流发的货，收货地点为河北省邯郸市的一个县城，地址是王波乾发给我的。

王波乾62×××78的银行卡分四次（17000元、34000元、32500元、35400元）向户名吴绍丽、账户为62×××71转款118900元，是购买假冒六个核桃饮料、杂牌苏打水的货款。

吴绍丽是我妻子，她的一张卡号为62×××71的银行卡是我在使用。

我给王波乾发的“养元”六个核桃、杂牌苏打水是陈某在漯河市镇生产的，记不清给王波乾发了多少件“养元”六个核桃。

记得有一次王波乾让我往四川发了一次货，是发到四川哪里的我记不清了，就发了一次。

给王波乾本人发了多少件“养元”六个核桃记不清了，发的苏打水多一些，苏打水是杂牌的不是假冒的。

印象中没有给王波乾发过“红牛”饮料，“养元”六个核桃是假冒的。

我在电话里告诉王波乾“养元”六个核桃假冒的，我的微信名称是“专业做高仿饮料”。

真的“养元”六个核桃的市场价格是70元左右一件，我卖给王波乾的是30元左右一件。

给王波乾假冒的“养元”六个核桃、苏打水都是在漯河市由陈某安排装的货，我让司机到漯河市找到陈某，陈某安排人开着司机的车去装货不让司机去。

装好货后陈某将车和货交给司机，司机开车把货运送到目的地。

因为陈某生产的饮料有真的有假的，他不愿意让别人看见他造假，所以不让司机跟着。

发货的运费一般都是我负责，给王波乾发货的运费记不清了，也不记清是哪个司机、哪辆车给王波乾送的货。

4、证人李某1证言证实，2015年左右，我在做酒水批发生意时一个朋友把我拉进了一个“四川酒水群”，其中一个人在群里发批发“养元”牌六个核桃饮料的信息。

当时南部县的“养元”牌六个核桃饮料卖得比较好，我就在微信上把他加为好友私聊，他说39元一件，并说成本高挣不到钱。

我问他质量怎么样，他说口感包装绝对和正品一模一样的，绝对喝不出来。

我让对方把他的身份证拍个照片过来，以后有问题了好找他。

他把身份证拍了照片发给我，我才知道他叫王波乾河北人，后我让他先发一件货和包装袋再说。

王波乾让把钱、收货地址和联系方式发过来，我给他发了个红包，好像一件货和运费是几十元钱。

过了一段时间，一辆货车司机打电话我到定水场上收到了货。

对比了一下他发过来的货和正品“养元”牌六个核桃的包装大致都一样，喝起口感也差不多。

后我让王波乾给我发1000件“养元”六个核桃，王波乾说要先付款后发货，运费由我负责并把银行卡号发给了我。

2016年12月26日，我微信转账给了王波乾3.9万元。

过了一段时间，一个货车司机打电话我把1000件“养元”六个核桃放到了定水场两河街我租的房子里，运费付了5000元，这1000件“养元”六个核桃主要卖给了定水场开超市的任智超市、煤站旁边的平价超市。

第一次货卖完后没有发现什么问题，我就又联系王波乾准备再进点货。

王波乾说现在还有些“红牛”饮料可以进一些去卖，我说多少钱一件。

王波乾说没问题，口感、包装和真的一样。

我说那就少进点，当时他说“红牛”饮料是65元左右一件。

我记得进了50件红牛，1000件“养元”六个核桃，货款是4万元。

2017年1月6日，我通过微信给王波乾转了4万元货款。

过了一段时间，一货车司机给我把货送过来我支付了运费5000元。

后我把这些货销给了黄金镇一个叫李伟平开的超市、定水场的任智超市、煤站旁边的平价超市。

把货卖出去后有的顾客反映“养元”六个核桃倒出来颜色不对要求超市退货，超市找我退货，我给超市上说等他们把进的货卖完了需要再进货再退款。

第二次卖出去的货我一分钱货款都没有收回来，超市没有卖出去的货我收回来倒全倒进河里了。

我的微信账号是×××，现在的微信名是“恩典时代188××××0997”，买“养元”六个核桃和王波乾联系的时候微信名是“雄霸天下”。

我知道王波乾是河北人，微信名现在叫“Ａ鸿运食品配送”，以前叫什么名字我忘记了。

他手机号码是158××××5259，我手机上存的是“六个核桃”。

发现第二批货有问题后我给王波乾打电话他也不接，微信也把我拉黑了，我现在看不到他的微信号了。

“养生”六个核桃我卖给超市不是51元就是52元一件，“红牛”饮料是90元至100元一件。

我进的“养元”六个核桃生产厂家、品牌从包装上看是河北养元智汇饮品股份有限公司生产的，“红牛”饮料是红牛维他命饮料有限公司生产的，说白了王波乾给我的这两种饮料都是高仿的冒牌货不是正品。

2016年、2017年我了解的正规厂家生产的“养元”六个核桃批发价是53元，“红牛”饮料批发价是100元。

5、证人李某2证言证实，我经营广通运输有限公司有四年了，有一个南经理通过我们货运部向外发过饮料，他的电话是157××××0067。

2016年7月份，南经理通过电话跟我联系运输饮料的，通过广通货运向外发过五次饮料，到达目的地收货人支付运费。

货车司机装饮料直接跟南经理联系，我不知道是什么地方，装货时说运输的是正品饮料。

6、鸡泽县公安局协助查询财产通知书、银行卡交易明细清单证实，户名为王波乾、银行卡号为62×××78，2016年12月11日给户名为吴绍丽、银行卡号为62×××71转款17000元；

2016年12月18日给户名为吴绍丽、银行卡号为62×××71转款34000元；

2016年12月26日，收到户名为李小雄、银行卡号为62×××01转账10000元、29000元；

2016年12月28日，给户名为吴绍丽、银行卡号为62×××71转款32500元；

2017年1月6日，收到户名为李小雄、银行卡号为62×××01转账20000元，2017年1月8日，收到李小雄银行卡号为62×××01转账200元、19800元；

2017年1月9日，给吴绍丽银行卡号为62×××71转账35400元。

7、南部县公安局协助查询财产通知书、银行卡交易明细清单证实，2016年12月26日户名为李小雄、银行卡号为62×××01给户名为王波乾、银行卡号为62×××78转账10000元、29000元；

2017年1月6日，给王波乾银行卡号为62×××78转账20000元；

2017年1月8日，给王波乾银行卡号为62×××78转账200、19800元。

8、国家食品质量监督检验中心出具的2017总字第170503号检验报告证实，经检验精品型六个核桃核桃乳所检项目中感官、蛋白质、脂肪不符合QB/T2301-1997（二级A型）标准要求；

国家食品质量监督检验中心出具的2017总字第170431号检验报告证实，经检验红牛维生素功能饮料所检项目中咖啡因不符合Q/HRRBD0001J-2014标准要求。

9、河北养元智汇饮品股份有限公司出具的证明、鉴定报告、营业执照、商标注册证证实，济源市公安局扣押的“养元六个核桃”饮料，经鉴定不是该公司及其授权单位生产的，确定为假冒产品；

该公司产品注册的商标为“养元”、“六个核桃”；

该公司生产的精品六个核桃出厂价格为58元/件，经销商出货价60元/件，市场价65元/件。

10、红牛维他命饮料有限公司出具的鉴定书、商标注册证、授权委托书、认定书、营业执照、价格证明证实，经鉴定济源市公安局查获的标有“RedBull红牛”商标标识的饮料及包装物均为假冒产品，非该公司生产，且该公司并未授权上述当事人生产或销售任何标有“RedBull红牛”商标标识的产品；

该公司产品注册商标为“RedBull红牛”；

该公司250毫升红牛维生素功能饮料的出厂价格为112.8元/箱、4.7元/罐，市场批发价格为120元/箱、5元/罐，市场零售价格为132元/箱、5.5元/罐；

该公司产品原材料采购价格中：底盖0.19元/片、上盖0.21元/片、罐身0.78元/个，整个罐体为1.18元。

11、案件线索移送书、立案决定书证实，2017年7月27日，鸡泽县公安局在办理王波乾涉嫌销售假冒注册商标的商品罪一案中，发现四川省南充市南部县的李某1销售假冒注册商标的商品罪。

2018年11月15日，鸡泽县公安局将李某1涉嫌犯罪的线索移交南部县公安局立案侦查。

2018年12月5日，南部县公安局决定对李某1涉嫌销售假冒注册商标的商品罪一案，立案侦查。

12、立案决定书、起诉意见书证实，2016年12月14日，济源市公安局决定对2016.12.01济源市中沃体质能量维生素饮料被假冒注册商标一案，立案侦查。

2017年8月8日，济源市公安局以犯罪嫌疑人陈某、陈奎东、南某涉嫌生产、销售伪劣产品罪移送济源市人民检察院审查起诉。

13、在逃人员登记/撤销表、到案经过证实，2017年9月14日，王波乾因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪被鸡泽县公安局批拘在逃。

2018年3月7日，犯罪嫌疑人王波乾到鸡泽县公安局投案，当日被取保候审。

2019年3月6日，犯罪嫌疑人王波乾因传唤未到案被鸡泽县公安局批拘在逃，2019年3月11日到鸡泽县公安局投案。

14、鸡泽县公安局浮图店派出所出具的无前科证明证实，辖区柏枝寺一村居民王波乾，经查该人在辖区期间无犯罪记录，未参加过“法轮功”等邪教组织。

15、鸡泽县公安局经侦大队情况说明证实，经讯问犯罪嫌疑人王波乾，该王称1500件养元六个核桃饮料有l320件销售到了会头和小超市，剩下的180件因变质扔掉了。

同时该王称1320件养元六个核桃饮料有l200件以37元每件的价格销售到会头，有100件以38元每件的价格销售到会头，有20件以42元每件的价格销售到小超市，但其记不清具体销售到哪个会头和小超市了，也不认识实际购买的人。

因王波乾无法说清1320件养元六个核桃销售到哪儿，故我队无法继续核实养元六个核桃的具体销售去向，目前关于l320件养元六个核桃的销售去向及销售价格只有犯罪嫌疑人王波乾的笔录证实。

16、被告人户籍证明等证据均在卷佐证。

本院认为，被告人王波乾违反商标管理法规，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额为13万元，数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。

对于被告人王波乾的违法所得15260元应依法予以追缴。

被告人王波乾自动投案并如实供述后被取保候审，后因传唤不到被公安机关批拘在逃，后又到公安机关投案。

本案中，被告人王波乾被取保候审后潜逃，其二次投案的行为，一方面固然是在履行“在传讯的时候及时到案”的刑事义务。

另一方面，也是主动、自愿将自己置于司法机关控制之下，等待法律制裁。

因此，被告人王波乾的行为仍然符合“自动投案”的构成要件，应当认定为自首，可依法从轻处罚。

鉴于被告人王波乾在案发后主动退缴违法所得并缴纳罚金，庭审中认罪、悔罪诚恳，可酌情予以从轻处罚。

综上，本院决定对其从轻处罚。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条之规定，判决如下： 一、被告人王波乾犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三万元（已缴纳）。

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。

即自2019年3月11日起至2019年12月10日止。

） 二、被告人王波乾的违法所得15260元，依法予以追缴（已缴纳）。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省邯郸市中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。