浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙民终901号上诉人（原审被告）：西安百跃羊乳集团有限公司，住所地陕西省西安市阎良区武屯街西环路北段。

法定代表人：孟百跃，董事长。

委托诉讼代理人：常小俊，陕西仁和万国律师事务所律师。

委托诉讼代理人：宋彤彤，陕西仁和万国律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：顺安塑业有限公司，住所地浙江省台州市黄岩经济开发区西工业园区澄江区块。

法定代表人：梁华东，总经理。

委托诉讼代理人：徐军飞，浙江易美律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李旭珍，浙江易美律师事务所律师。

原审被告：浙江天猫网络有限公司，住所地浙江省杭州余杭区五常街道文一西路969号3幢5层506室。

法定代表人：张勇，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：滕卫兴，浙江泽厚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王瀛，浙江泽厚律师事务所律师。

上诉人西安百跃羊乳集团有限公司（以下简称百跃公司）因与被上诉人顺安塑业有限公司（以下简称顺安公司）、原审被告浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2017）浙01民初1707号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年10月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。

因涉案专利权被另案提起专利权权属纠纷，本院于2019年1月15日裁定中止诉讼，同年11月25日恢复诉讼。

本案现已审理终结。

百跃公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判，并由顺安公司承担本案的全部诉讼费用。

事实和理由：1.被诉侵权设计与涉案专利既不相同也不近似，不落入涉案专利权的保护范围。

2.即使被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围，被诉侵权设计系购自案外人陕西美伦包装有限公司（以下简称美伦公司），具有合法来源，百跃公司不应承担赔偿责任。

3.一审判决确定的赔偿数额过高。

顺安公司辩称，1.被诉侵权设计与涉案专利构成近似，落入涉案专利权的保护范围。

2.百跃公司在一审庭审中明确确认被诉侵权设计上的“百跃集团”字样系美伦公司根据其要求印制，可以证明百跃公司系被诉侵权设计的制造者。

3.一审法院判决的赔偿数额合法合理。

一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

天猫公司述称，1.被诉侵权设计与涉案专利构成近似，落入涉案专利权的保护范围。

2.百跃公司作为制造者，无权主张合法来源抗辩。

百跃公司的上诉理由不能成立。

顺安公司向一审法院起诉，请求判令：1.百跃公司立即停止制造、销售、许诺销售侵权产品，并销毁库存侵权产品和用于生产侵权产品的专用设备、模具；

2.天猫公司停止提供销售、许诺销售侵权产品的网络链接；

3.百跃公司赔偿顺安公司经济损失100万元；

4.百跃公司、天猫公司承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2013年5月21日，梁华东向国家知识产权局申请了名为“奶粉罐盖（扭扣旋转型）”的外观设计专利，授权公告日为2013年12月4日，专利号为ＺＬ20133019××××.6。

2017年1月1日，梁华东将该专利独占许可给台州市黄岩顺安塑业有限公司，该专利实施许可合同有效期限为2017年1月1日至2022年12月31日，备案日期为2017年6月27日。

2017年6月28日，国家知识产权局专利检索咨询中心出具编号为GW1700291的外观设计检索报告，检索结论为未检索到导致涉案外观设计不符合中华人民共和国专利法第九条、第二十三条第一款及第二款的对比文件。

涉案外观设计专利为奶粉罐盖（扭扣旋转型），未请求保护色彩，设计要点在于形状，产品整体呈扁圆柱状，中间偏下有一圈凸起，产品顶部左右有弧形凸起，正面中间有一乒乓球拍型凸起结构，该结构下部中间为一圆形按钮，俯仰视图中心位置偏左可见两条短横线。

2017年7月13日，顺安公司的代理人温志健向浙江省台州市正立公证处申请保全证据公证。

温志健和公证人员一起来到上海市国家会展中心（上海）的6.1馆中门头标有“百跃1985”的展位，该展位的其中一个地标为“6-1D02”，温志健对该展位所展出的被诉侵权产品奶粉罐盖进行察看，并向该展位的工作人员索要了一本宣传册和一张名片。

同日，温志健和公证人员一起在上海市国家会展中心（上海）的6.1馆中门头标有“百跃公司”的展位，该展位的其中一个地标为“6-1D30”，温志健对该展位所展出的被诉侵权产品奶粉罐盖进行察看，并向该展位的工作人员索要了一本宣传册和一张名片。

同月31日，浙江省台州市正立公证处对上述保全证据公证过程出具了（2017）浙台正证字第2938号、3049号公证书。

2017年8月14日，顺安公司的代理人潘徐婷向浙江省台州市正立公证处申请保全证据公证。

同月15日，公证人员根据潘徐婷的要求，使用公证处电脑进行如下操作：打开“天猫”网，登陆后，点击“我的淘宝”项下的“已买到的宝贝”链接，在“订单搜索”栏输入订单号“44198113542214729”，进入相应页面，显示物流信息为“物流：中通快递，运单号：535807106298”，点击商品详情，对应页面显示产品售价为378元，月销量16，累计评价5，点击店铺页面上方的“谱恩旗舰店”，弹出的“工商执照”信息显示百跃公司营业执照。

同日，潘徐婷和公证人员一起来到台州市椒江区，由潘徐婷向门面标有“中通快递康平路分部”的快递工作站人员签收货物一件，物流信息与上述网上订单物流信息一致。

拆开后内有奶粉两罐，奶粉罐盖标有“百跃集团”字样，奶粉罐身标有“BAIYUEDAIRY百跃及图”商标以及“生产商：百跃公司，地址：西安市阎良区武屯街西环路北段”等信息。

查看后将物品重新装入包裹内，封存后交潘徐婷保存。

同月31日，浙江省台州市正立公证处对上述保全证据公证过程出具了（2017）浙台正证字第3497号、3500号公证书。

百跃公司经国家工商行政管理总局商标局核准，注册了第18745901号“BAIYUEDAIRY百跃及图”商标，核定使用商品为第5类：乳脂、婴儿奶粉等，注册有效期自2017年2月7日至2027年2月6日。

2017年5月18日，百跃公司与美伦公司签订购销合同（合同编号ML-20170518BYJT），合同约定产品名称为纽扣高盖（28铁），数量以订单为准，美伦公司收到百跃公司盖有公章订单传真后，十五天内交货，货到百跃公司后，30天内付清货款，合同有效期自2017年5月18日至2018年5月17日。

一审庭审中，顺安公司确认公证购买被诉侵权产品的链接已经删除，但认为涉案天猫店铺其他链接仍在销售被诉侵权产品。

百跃公司确认涉案店铺系其经营，并确认被诉侵权奶粉罐盖上的“百跃集团”字样系美伦公司根据百跃公司要求印制，但无法确认被诉侵权产品是否由其销售。

一审当庭拆封上述公证购买被诉侵权产品，经比对，顺安公司认为被诉侵权设计锁紧机构的上侧有弧线，涉案专利锁紧机构的上侧没有弧线，两者构成近似设计。

百跃公司认可顺安公司陈述的上述区别，并认为被诉侵权设计与涉案专利还存在以下区别：1.被诉侵权设计锁扣上侧竖直条有凸起，涉案专利锁扣上侧竖直条没有凸起；

2.被诉侵权设计与涉案专利关于锁扣圆圈的材质不同；

3.被诉侵权设计与涉案专利的颜色不同、旋转机构的连接处位置不同；

4.被诉侵权设计奶粉罐盖上有“百跃集团”字样，涉案专利没有；

百跃公司认为上述区别对整体视觉效果有显著影响，两者构成不同设计。

天猫公司认可百跃公司主张的上述区别，但认为被诉侵权设计与涉案专利构成近似设计。

一审法院另查明，百跃公司成立于1997年10月29日，注册资本6188万元，登记经营范围：乳制品[乳粉（全脂乳粉、调制乳粉）、其他乳制品（特色乳制品）]的生产、销售；

婴幼儿配方乳粉（干湿法复合工艺、羊乳粉）的生产、销售；

食品添加剂（氮气）的生产、使用、销售；

货物及技术的进出口经营。

天猫公司依法提供第二类增值电信业务中的在线数据处理与交易处理业务、第二类增值电信业务中的信息服务业务（仅限互联网信息服务），tmall.com（天猫网）由天猫公司注册运营。

《淘宝平台服务协议》就账户注册与使用、淘宝平台服务及规范、用户违约及处理等作出了明确约定。

在“淘宝平台服务及规范”章节中要求用户销售的商品或提供的服务不得侵犯他人知识产权或其他合法权益。

2017年8月30日，台州市黄岩顺安塑业有限公司企业名称变更为顺安公司。

一审法院认为：专利号为ＺＬ20133019××××.6的“奶粉罐盖（扭扣旋转型）”外观设计专利权在有效期限内，已履行了缴纳专利年费的义务，为有效专利，应受国家法律保护。

顺安公司作为涉案专利独占使用许可合同的被许可人，依法取得对侵害涉案外观设计专利权行为的诉权。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

”本案中，被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品均为奶粉罐盖，属于相同种类的产品。

经一审庭审比对被诉侵权设计与涉案外观设计专利，两者在整体结构与布局、顶盖形状、乒乓球拍型锁扣设计等方面均相同，仅在锁扣上部竖直条及半圆形轮廓凸起的设计上略有不同。

该院认为，基于一般消费者的知识水平和认知能力，罐盖的整体形状特征，例如整体结构、轮廓等设计最为消费者关注，锁扣上部凸起的不同，属于一般消费者施以一般注意力不能察觉到的局部的细微差异，不足以使两者的整体视觉效果产生实质性差异，故两者构成近似，即被诉侵权设计落入涉案外观设计专利权的保护范围。

因涉案外观设计专利并未请求保护色彩，百跃公司关于被诉侵权设计因材质、颜色不同而不构成侵权的抗辩，依据不足，该院不予采信。

外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

本案中，百跃公司在国家会展中心（上海）的展位展出了侵权产品实物，百跃公司经营的天猫网店中显示有侵权产品销售页面，（2017）浙台正证字第3497号、3500号公证书显示侵权产品物流信息与该网店销售订单的物流信息一致，侵权实物的奶粉罐身标有百跃公司的注册商标以及“生产商：百跃公司，地址：西安市阎良区武屯街西环路北段”等信息，结合百跃公司确认侵权实物奶粉罐盖上的“百跃集团”字样系美伦公司根据百跃公司要求印制等，可以证明侵权产品系百跃公司制造、销售、许诺销售。

关于百跃公司提出侵权产品具有合法来源的抗辩，依据不足，不予采信。

因此，百跃公司未经专利权人许可，为生产经营目的制造、销售、许诺销售侵权产品，侵害了顺安公司对涉案专利享有的权利，且百跃公司展示侵权产品的网页显示其仍有库存，故百跃公司依法应当承担停止侵权、销毁库存侵权产品及赔偿经济损失的民事责任。

因顺安公司并未提交证据证明生产侵权产品存在专用设备、模具，关于顺安公司要求百跃公司销毁用于生产侵权产品的专用设备、模具的主张，该院不予支持。

关于天猫公司的行为是否侵害涉案专利权，该院认为，首先，天猫公司作为网络信息发布平台的服务提供方，其网站商品的相关信息均系会员自行发布，天猫公司并未参与；

其次，《服务协议》中明确要求会员不得在网站上发布侵权违法信息，天猫公司已尽到其作为网络信息平台服务提供者的合理提示义务；

再次，天猫公司收到起诉状后已经删除了侵权产品链接，天猫公司已尽到其作为网络信息平台服务提供者合理的管理和协助义务。

顺安公司所提交的证据不能证明天猫公司实施了直接或间接的侵权行为，亦不能证明天猫公司与百跃公司之间存在共同侵权或其它应承担连带责任的情形。

因此，顺安公司针对天猫公司的诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。

关于赔偿数额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，顺安公司因侵权所受之损失或百跃公司的侵权获利均无法查明，且顺安公司明确要求适用法定赔偿。

因此，该院综合考虑涉案专利的类型、授权时间、创新性，百跃公司的侵权情节、规模，顺安公司为制止本案侵权行为所支出的合理费用等事实，按法定赔偿方式确定赔偿金额。

考虑到如下事实：1.涉案专利为外观设计专利，申请日为2013年5月21日，授权公告日为2013年12月4日；

2.百跃公司实施了制造、销售、许诺销售的侵权行为；

3.侵权产品的销售单价为378元，对应页面显示月销量16，累计评价5；

4.百跃公司成立于1997年10月29日，注册资本6188万元；

5.顺安公司为维权付出一定的人力物力。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院于2018年8月29日判决：一、百跃公司立即停止制造、销售、许诺销售落入专利号为ＺＬ20133019××××.6的“奶粉罐盖（扭扣旋转型）”外观设计专利权保护范围的产品；

二、百跃公司于判决生效之日起十日内赔偿顺安公司经济损失及为制止侵权支出的合理费用共计80000元；

三、驳回顺安公司的其他诉讼请求。

如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费13800元，由顺安公司负担6348元，百跃公司负担7452元。

二审期间，顺安公司、天猫公司无新证据向本院提交。

百跃公司向本院提交了案外人海南国健高科技乳业有限公司就涉案专利诉梁华东专利权权属纠纷的起诉状和浙江省宁波市中级人民法院就该案作出的案件受理通知书，用于证明涉案专利权的权属存在争议，向本院申请中止诉讼。

顺安公司对上述证据的真实性没有异议，但认为与本案不具有关联性，天猫公司对上述证据的真实性、关联性和合法性均无异议。

本院经审查认为，该证据的真实性可以确认，且能够证据涉案专利权的权属发生争议，与本案有关联，予以认定。

本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，综合百跃公司的上诉请求、理由，以及顺安公司的答辩意见，天猫公司的陈述意见，本案二审的争议焦点在于：一、被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围；

二、百跃公司主张的合法来源抗辩是否成立；

三、一审判决确定的赔偿数额是否适当。

关于争议焦点一，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围；

第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

本案中，被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品相同，均为奶粉罐盖，因此，本案的关键在于对一般消费者而言，被诉侵权设计与涉案授权外观设计是否相同或者近似。

经二审比对，顺安公司、天猫公司认为被诉侵权设计与涉案授权外观设计构成近似，百跃公司认为两者存在以下差异，既不相同也不近似：1.被诉侵权设计锁紧机构的上侧有凸出弧线，涉案专利无此设计；

2.被诉侵权设计锁扣上侧竖直条有凸起，涉案专利无此设计；

3.旋转机构的连接处设置位置不同，被诉侵权设计在上部，涉案专利在中间；

4.被诉侵权设计整体颜色是黄色，锁扣呈金色、镀铬，涉案专利整体为蓝色，锁扣呈蓝色、材质系塑料；

5.从后视图看，被诉侵权设计上下部分的连接处呈蝴蝶结形状，涉案专利系两个扇形的对接。

本院认为，对于奶粉罐盖类产品而言，其整体形状和局部设计决定了其整体视觉效果。

被诉侵权设计与涉案专利均为整体呈扁圆柱状，中下部有一圈凸起，顶部左右有弧形凸起，锁扣整体呈乒乓球拍形，配有弧形锁紧机构。

上述区别点1、2较为细微，区别点3差异不明显，对整体视觉效果不具有显著影响；

区别点5较为细微，且在产品背部，属于使用者在正常使用时不容易观察到的部位，对整体视觉效果亦不具有显著影响。

在涉案专利未要求保护色彩、材质的情况下，区别点4不属于本案的对比范围。

故被诉侵权设计与涉案授权外观设计的整体视觉效果无实质性差异，属于近似的外观设计，被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。

关于争议焦点二，百跃公司主张被诉侵权产品系从美伦公司处购得，其并非被诉侵权产品的制造者。

对此，本院认为，结合百跃公司的一审陈述和本案在案证据，百跃公司委托美伦公司在被诉侵权产品上印制“百跃集团”，其对外主动将自己与被诉侵权产品相关联的行为，意在向社会公众彰显其制造者身份，享受制造者利益，其也应承担作为制造者的相应义务，包括确保其产品不侵害他人知识产权的义务。

故一审法院据此认定百跃公司系本案被诉侵权产品的制造者并无不当。

因合法来源抗辩不适用于制造者，故百跃公司提出的合法来源抗辩亦不能成立。

关于争议焦点三，本案由于顺安公司因百跃公司侵权所受到的损失以及百跃公司因侵权所获得的利益，涉案专利的许可使用费均难以确定，故本案适用法定赔偿。

一审法院综合涉案专利权的性质、授权时间，百跃公司同时实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，被诉侵权产品的销量、销售渠道，以及顺安公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，确定赔偿数额为8万元并无不当。

综上，百跃公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1800元，由西安百跃羊乳集团有限公司负担。

本判决为终审判决。