江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏民终553号上诉人（原审被告）：贵州省仁怀市茅台镇中黔酒业有限公司，住所地贵州省遵义市仁怀市茅台镇上坪村。

法定代表人：王运邦，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：聂洪波，贵州止争律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：贵州茅台酒股份有限公司，住所地贵州省遵义市仁怀市茅台镇。

法定代表人：李保芳，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王好超、张春艳，广东华埠律师事务所律师。

上诉人贵州省仁怀市茅台镇中黔酒业有限公司（以下简称中黔公司）与被上诉人贵州茅台酒股份有限公司（以下简称茅台酒公司）侵害商标权、不正当竞争纠纷一案不服江苏省南京市中级人民法院（2017）苏01民初1970号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

中黔公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。

事实与理由：1.其未生产过涉案被控侵权商品“茅台封坛”酒，涉案被控侵权商品系深圳市福田区台茅酒业中心（以下简称台茅酒业）员工袁洲自己设计定制生产，并承诺不会对外销售，涉案商品并不是在正常市场流通下生产的，不会引起混淆；

2.一审法院不应以涉案被控侵权商品的瓶盖认定是否构成侵权，瓶盖系购买使用，而非其自己生产；

3.一审判决确定的赔偿数额过高，中黔公司并未批量生产涉案被控侵权商品，涉案被控侵权商品金额总计只有8750元。

茅台酒公司答辩称：请求驳回上诉，维持原判。

事实与理由：1.涉案被控侵权商品系袁洲在成都的展览会上看到后，与中黔公司签订合同采购，中黔公司提供了现货，并非袁洲定制产品；

2.中黔公司生产的涉案被控侵权商品在构成要素整体上与茅台酒公司第3333018号商标构成近似；

3.根据涉案商标的声誉、侵权行为实施的时间、侵权人的主观恶意、造成的后果以及侵权规模，一审判决赔偿150万元有事实和法律依据。

茅台酒公司向一审法院起诉，请求判令中黔公司：1.立即停止在其生产、销售的“茅台封坛”酒上使用与茅台酒公司第284526号、第284519号、第3159143号、第3333018号、第7055293号注册商标相同或近似标识的侵权行为，并召回侵权产品；

2.在贵州省省级以上报刊或杂志（如贵州日报）上公开赔礼道歉；

3.赔偿茅台酒公司经济损失及律师费等合理支出180万元；

4.承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：一、茅台酒公司及其涉案注册商标的情况茅台酒公司系其他股份有限公司（上市），成立于1999年11月20日，注册资本为1256197800元。

1986年9月2日，中国贵州茅台酒厂申请注册第284526号商标，该商标指定颜色，注册在第33类。

1998年4月7日，该商标注册人变更为中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司。

2001年9月7日，该商标注册人变更为中国贵州茅台酒厂有限责任公司。

2013年5月6日，该商标注册人变更为中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司，商标续展注册有效期至2027年4月19日。

1986年3月2日，中国贵州茅台酒厂申请注册第284519号商标，该商标注册在第33类。

1998年4月7日，该商标注册人变更为中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司。

2001年9月7日，该商标注册人变更为中国贵州茅台酒厂有限责任公司。

2013年5月6日，该商标注册人变更为中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司，商标续展注册有效期至2027年4月19日。

2002年4月25日，中国贵州茅台酒厂有限责任公司申请注册第3159143号商标，该商标注册在第33类，核定使用商品为酒精饮料（啤酒除外）；

果酒（含酒精）；

酒（饮料）；

含酒精液体；

料酒；

食用酒精；

苦味酒；

开胃酒；

葡萄酒；

蒸煮提取物（利口酒和烈酒），该商标注册人变更为中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司。

2013年5月6日2014年2月11日，中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司许可茅台酒公司使用第3159143号注册商标的使用许可合同向国家工商行政管理总局商标局进行备案，许可期限自2013年1月1日至2017年12月31日。

该商标续展注册有效期至2023年4月20日。

中国贵州茅台酒厂有限责任公司注册了第3333018号商标，该商标注册在第33类，核定使用商品为果酒（含酒精）；

苦味酒；

开胃酒；

葡萄酒；

蒸煮提取物（利口酒和烈酒）；

酒（饮料）；

含酒精液体；

酒精饮料（啤酒除外）；

料酒；

食用酒精，该商标注册人变更为中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司。

2013年5月6日2014年2月11日，中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司许可茅台酒公司使用第3333018号注册商标的使用许可合同向国家工商行政管理总局商标局进行备案，许可期限自2013年1月1日至2017年12月31日。

该商标续展注册有效期至2023年9月27日。

中国贵州茅台酒厂有限责任公司注册了第7055293号商标，该商标注册在第33类，核定使用商品为果酒（含酒精）；

含酒精液体；

酒（饮料）；

酒精饮料（啤酒除外）；

开胃酒；

苦味酒；

料酒；

葡萄酒；

食用酒精；

蒸煮提取物（利口酒和烈酒）。

2013年5月6日，该商标注册人变更为中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司。

2016年1月1日，中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司出具《说明》，授权茅台酒公司使用第284526、第284519、第3159143、第3333018、第7055293号等注册商标专用权，以及对使用上述商标的商品进行真伪鉴定、出具相关鉴定报告，并对侵犯上述商标专用权及不正当竞争的行为有权自行提起民事诉讼，在后者提起商标侵权及不正当竞争的诉讼后，前者不再另行起诉。

茅台酒公司提供了相关的杂志、书籍、获奖证书、奖杯等以证明其企业、涉案主张权利的注册商标均具有较高知名度。

茅台酒公司还提供其2015、2016年的年度报告以证明支出的广告费用及商标许可使用费。

二、被控侵权行为及侵权比对2017年5月2日，茅台酒公司委托代理人闫晓林向江苏省金湖县公证处申请对其购买相关货物的行为予以证据保全。

当日下午，公证员随同闫晓林至金湖县××路××号的金湖县黎城镇广林超市（以下简称广林超市）购买8瓶酒，销售人员出具《销货清单》一份，回公证处后进行拍照并封存，8瓶酒分装入4个纸箱。

上述过程均在公证员监督下进行。

2017年5月3日，江苏省金湖县公证处依据上述公证过程出具（2017）淮金证经内字第89号公证书。

一审庭审中，双方均确认公证实物封存完好。

拆封后可见白酒两瓶，酒瓶正面瓶贴上印有“贵州（茅台）中黔酒业集团出品”，反面瓶贴上印有“产地、生产地址：贵州省仁怀市茅台镇；

生产厂家：贵州省仁怀市茅台镇中黔酒业有限公司”等，并标有二维码，扫码显示为“食品名称：茅台封坛酒；

香型：酱香型白酒；

酒精度：53%vol；

净含量：500ml；

建议零售价399元/瓶；

生产厂家：贵州省仁怀市茅台镇中黔酒业有限公司”。

茅台酒公司认为：首先，酒瓶正面标注了“茅台封坛”等字样，背面标注了生产厂家为中黔公司，酒瓶的正面标签突出标注了拼音MAOTAIZHEN，在酒瓶正面的标签有一个商标，商标上面有“王玉万”的拼音，酒瓶的瓶口有五角星。

把胶帽拆开以后，在瓶盖上面有一个标志，四周是麦穗，里边是一个五角星。

酒瓶上系着两条红色的飘带，酒瓶为白色瓷瓶。

其次，将涉案被控侵权商品上标识与茅台酒公司涉案注册商标进行比对，涉案白酒瓶盖部分的四周均为麦穗环绕，中间为五角星，与茅台酒公司的第3333018、7055293号注册商标构成近似；

涉案被控侵权商品酒瓶正面标签分为三部分，与茅台酒公司的第284526号注册商标相比构成近似；

涉案被控侵权商品正面和背面标签使用“茅台封坛”字样，与茅台酒公司的第254519号注册商标相比构成近似；

涉案被控侵权商品酒瓶正面标签左上角的圆圈、星星等标志，与茅台酒公司第3159143号注册商标相比构成近似。

再次，将被控侵权商品包装、装潢与茅台酒公司飞天茅台酒包装、装潢进行比对，两者构成高度近似。

第四，涉案被控侵权商品酒瓶正面的标签上“茅台封坛”四字，其中突出使用“茅台”二字，使用了茅台酒公司的简称。

中黔公司的比对意见：首先，整个产品不是中黔公司所生产，瓶盖也不是中黔公司生产。

其次，将被控侵权商品上的标识与茅台酒公司相关注册商标进行比对，其中对应标识与茅台酒公司的第254519号注册商标构成近似，其余两者均不相同也不近似。

再次，被控侵权商品的包装、装潢与茅台酒公司产品的包装、装潢是不相同也不近似。

广林超市比对意见：整体上来看被控产品上的标识与茅台酒公司的商标不相同也不近似，两者的包装、装潢构成近似。

三、广林超市的合法来源抗辩2017年3月21日，中黔酒业（甲方）与台茅酒业（乙方）签订经销合同书，约定由甲方提供产品品牌名称为“茅台封坛”定制酒，生产厂家为中黔公司，甲方对提供的产品品质负责……，甲方指定赵本丽为业务沟通的具体人员，乙方指定的业务接洽人为袁洲。

在该份经销合同书中，甲方由赵本丽签名并盖有中黔公司的合同专用章，乙方由袁洲签名并盖有台茅酒业的印章。

中黔公司出具授权书，授权台茅酒业为该公司鸿将军系列酒及公司旗下品牌酒经销商，有效期自2016年12月10日至2018年12月10日。

2017年3月26日，贵州鸿将军酒业有限公司向台茅酒业开具收据，金额为8750元，经手人为赵本丽。

2017年4月7日，台茅酒业经营者何建忠向贵州鸿将军酒业有限公司汇款8750元，备注用途为“购买茅台封坛酒款”。

2017年10月8日，台茅酒业出具证明，称广林超市销售的茅台封坛酒等产品系该中心从中黔公司采购。

根据中黔公司提交的调查笔录，赵本丽自称是贵州鸿将军酒业有限公司员工，与台茅酒业签订过经销合同书，联系人是袁洲；

合同上的公章是由其助手加盖的，具体情况其不清楚；

2016-2018年间，贵州鸿将军酒业有限公司曾与中黔公司合作生产过酒等。

四、与本案有关的其他事实中黔公司系有限责任公司（自然人投资或控股），成立于2013年1月9日，注册资本5199万元，经营范围为白酒生产、销售。

案外人台茅酒业系个体工商户，成立于2016年11月22日，经营者为何建忠，经营场所在深圳市福田区福田街道福强路福民新村6栋006号。

案外人贵州鸿将军酒业有限公司系有限责任公司，成立于2013年9月27日，注册资本1000万元，经营范围为批零兼营：预包装食品（瓶装白酒）。

茅台酒公司为维权支出差旅费1577.5元。

本案一审争议焦点：涉案被控侵权商品是否为中黔公司生产、销售；

中黔公司是否构成侵权以及若构成侵权应当承担何种民事责任。

一审法院认为：一、涉案被控侵权商品系中黔公司生产、销售本案中，被控侵权商品“茅台封坛”酒的包装正面标有“贵州（茅台）中黔酒业有限公司”，包装反面印有生产许可证和二维码。

扫码显示为“食品名称：茅台封坛酒；

香型：酱香型白酒；

酒精度：53%vol；

净含量：500ml；

建议零售价399元/瓶；

生产厂家：贵州省仁怀市茅台镇中黔酒业有限公司”等，具体信息均指向中黔公司。

广林超市提供的合法来源证据中也显示中黔公司系该“茅台封坛”酒的生产厂家。

中黔公司认为，一方面其没有生产和销售该种酒产品，另一方面经销合同中的“赵本丽”并非公司的员工或者授权经销商，公司并不知晓该人，也没有授权其如此作为。

一审法院认为，首先，初步证据已经可以证明中黔公司生产和销售了涉案被控侵权商品。

其次，中黔公司虽否认涉案被控侵权商品系其生产和销售，也不知晓“赵本丽”本人，并声称公司之后会采取诸如报警等进一步手段追究“赵本丽”等相关人员的责任。

但是，从中黔公司提交的调查笔录看，中黔公司是知道“赵本丽”本人的，赵本丽亦述称其所在公司与中黔公司存在业务关系；

其二，涉案被控侵权商品的生产和销售是真实存在的；

其三，赵本丽提到了经销合同书盖章问题，但是并没有否认所加盖中黔公司印章的真实性，中黔公司也没有继续深究该真实性问题，或者对印章的真实性附加否定性说明及其证明。

因此，可认定涉案被控侵权商品系中黔公司生产和销售，中黔公司否认涉案被控侵权商品系其生产和销售的抗辩意见，缺乏事实和法律依据，不予支持。

二、中黔公司、广林超市涉案行为构成商标侵权本案中，茅台酒公司主张专用权的第284526号、第284519号、第3159143号、第3333018号、第7055293号注册商标，具有较高的知名度。

将被控侵权商品上的标识与上述主张权利的五个注册商标分别进行对应性比对和认定。

1.关于被控侵权商品上的对应性标识与茅台酒公司第284526号注册商标的比对，两者在设计风格和要素上较为近似，颜色上有所差别，整体上构成近似。

2.关于被控侵权商品上的对应性标识与茅台酒公司第284519号“茅台”注册商标的比对，前者为“茅台封坛”四字，虽与茅台酒公司“茅台”商标的字体不同，但“茅台”二字相同，以普通消费者的视角看，两者构成近似，容易导致混淆误认。

3.关于被控侵权商品上的对应性标识与茅台酒公司第3159143号注册商标的比对，前者亦为注册商标，两者不构成近似。

4.关于被控侵权商品上的对应性标识与茅台酒公司第3333018号注册商标的比对，整体为圆形，圆形内部四周为黄色麦穗环绕，麦穗的内圈为齿轮状的圆形，最中间为红色五角星，被控侵权商品瓶盖上的标识整体也为圆形，圆形内部四周为一些曲线环绕，最中间为五角星，整个标识呈红色，以普通消费者的视角整体观察，两者构成近似。

5.关于被控侵权商品上对应性标识与茅台酒公司第7055293号注册商标的比对，商标整体为齿轮状的圆形，中间为五角星，被控侵权商品的瓶盖上的胶帽标识整体为圆形，中间有五角星，两者差异较大，故不相同也不近似。

根据商标法规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的；

销售侵犯注册商标专用权的商品的；

均属侵犯注册商标专用权。

通过比对，被控侵权商品“茅台封坛”酒上所使用的标识与茅台酒公司涉案主张权利的第284526号、第284519号、第3333018号注册商标构成近似，且容易导致混淆误认，应认定中黔公司生产、销售被控侵权商品的行为构成商标侵权，广林超市的销售行为亦构成商标侵权。

三、中黔公司的相关行为构成不正当竞争本案中，茅台酒公司及其商品均具有较高知名度，将茅台酒公司商品“贵州茅台酒”与被控侵权商品“茅台封坛”酒的包装、装潢进行比对：两者在瓶体形状、正面瓶贴、背面瓶贴、瓶盖形状与颜色、瓶盖顶部标识和瓶颈部的飘带设计等方面，设计风格和要素较为相似，整体视觉效果上构成近似。

中黔公司的行为侵害了茅台酒公司商品特有的包装、装潢，构成不正当竞争行为。

此外，茅台酒公司还认为，中黔公司还侵害了其企业名称权、知名商品的特有名称等，因缺乏相关证据证明，不予支持。

四、关于民事责任的承担中黔公司的行为构成商标侵权和不正当竞争，因此茅台酒公司请求判令其停止侵权、赔偿损失的诉讼请求，有事实和法律依据，予以支持。

广林超市作为销售商且提供合法来源的情况下，应当承担停止侵权的责任。

因茅台酒公司和广林超市达成和解协议，茅台酒公司撤回了对广林超市的起诉，予以支持，故对相关民事责任不再作认定。

关于赔偿数额，茅台酒公司既未提供因侵权所受损失，也未提供中黔公司的侵权获利，且茅台酒公司在一审庭审中请求适用法定赔偿，同时将茅台酒公司为制止侵权而支付的合理费用一并计算。

茅台酒公司以法定赔偿作为计算赔偿的方法可以采纳。

将综合考虑以下参考因素酌定赔偿数额：茅台酒公司企业及商标的知名度较高；

侵权商品为白酒，该类商品的价格、利润；

中黔公司作为同行业竞争者，熟知茅台酒公司企业的情况下，使用茅台酒公司的企业简称及商品的包装、装潢，侵权明显；

侵权产品上使用多个侵害茅台酒公司商标专用权的标识，侵权情节恶劣；

茅台酒公司为维权支出的合理费用。

就茅台酒公司主张的公开道歉的诉讼请求，因本案属商标侵权及不正当竞争纠纷，属于财产性纠纷，故对此主张不予支持。

茅台酒公司指控的侵权行为发生在2017年，没有证据证明该行为延续至2018年，故可适用1993年施行的反不正当竞争法。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二款、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年施行）第五条第二款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条、第四条之规定，一审法院判决：一、贵州省仁怀市茅台镇中黔酒业有限公司于判决生效之日起立即停止侵害贵州茅台酒股份有限公司第284526号、第284519号、第3333018号注册商标专用权行为；

二、贵州省仁怀市茅台镇中黔酒业有限公司于判决生效之日起立即停止擅自使用与贵州茅台酒股份有限公司知名商品近似的包装、装潢之不正当竞争行为；

三、贵州省仁怀市茅台镇中黔酒业有限公司于判决生效之日起15日内赔偿贵州茅台酒股份有限公司经济损失及合理费用150万元；

四、驳回贵州茅台酒股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费20520元，由贵州省仁怀市茅台镇中黔酒业有限公司负担。

本案二审争议焦点：1.涉案被控侵权白酒是否系中黔公司生产；

2.如涉案白酒系中黔公司生产、销售，中黔公司是否构成商标侵权及不正当竞争；

3.如中黔公司构成侵权，一审判决确定的赔偿数额是否适当。

二审期间，中黔公司提供以下新证据：证据1：台茅酒业与广林超市（代表袁洲）签订的经销合同书，用以证明袁洲代表台茅酒业“买”酒，又代表广林超市“卖”酒，根据经验法则可以推断台茅酒业及袁洲等人“制造案件”，虚假诉讼的客观事实。

证据2：深圳市福田区人民法院（2017）粤0304民初第48475号案件判决书及相关证据。

证据3：深圳市福田区人民法院（2017）粤0304民初第48474号案件判决书及相关证据。

证据2、3，用以证明台茅酒业和袁洲采用惯用手法，零星购买（各一件）白酒并非出于消费和销售目的，而是为了“制造案件”，企图通过法院诉讼获取非法利益。

证据4：南京市中级人民法院（2017）苏01民初1969号民事判决书及相关证据。

用以证明茅台酒公司代理人涉嫌伪造证据，将（2017）淮金证经内字89号公证书用于多个案件诉讼，根据经验法则，可以推断台茅酒业及袁洲等人“制造案件”，虚假诉讼的客观事实。

证据5：遵义市中级人民法院（2018）黔03民初351号民事判决书及相关证据。

用以证明茅台镇所在企业使用“茅台镇”的正当性已被确认，认定注册商标的权利范围不宜无限扩大，应当准确贯彻立法本意，以“混淆商品来源”和“淡化商标含义”为认定原则和方法。

证据6：贵州茅泉酒业（集团）有限公司、中黔公司、贵州省仁怀市古酿坊酒业有限公司《关于依法查处打击深圳市福田区台茅酒业制造侵权案件并获取巨额非法利益联合报告》。

用以证明有关受害单位对台茅酒业、袁洲、闫晓林等“制造案件”的行为涉嫌虚假诉讼和恶势力违法犯罪正在寻求有关部门调查处理。

茅台酒公司质证意见：对证据1的真实性予以认可，关联性不认可，不足以证明本案系虚假诉讼。

证据2-4，对判决书内容认可，证明目的不认可，中黔公司陈述的证明内容与事实严重不符。

（2017）淮金证经内字89号公证书载明茅台酒公司的委托人到销售商处购买多款侵权商品，多个侵权商品按照不同的侵权厂家分别装入4个纸箱，在一个案件中只拆分与该案件有关的纸箱，公证书图片中亦标明不同侵权商品的名称。

台茅酒业及袁洲作为销售商有自己的卖场，根据现有证据无法判断出台茅酒业及袁洲通过制造案件获取利益。

涉案侵权白酒系袁洲在成都糖酒会看到中黔公司展示，在展销会结束后到中黔公司办公地点签订合同购买，合同中盖有中黔公司公章。

在本案发生后，中黔公司陈述其不知晓，与事实严重不符。

对证据5中判决书的内容无异议，但不能达到中黔公司的证明目的，且中黔公司并没有对茅台酒公司第3159141号商标提起上诉，其在侵权商品中使用贵州茅台镇的字样不属于规范标注地名和合理使用，是明显的搭顺风车傍名牌的侵权行为，且中黔公司提交的证据2、3、4中的判决书均认定被告侵害了茅台酒公司第159141号商标。

关于证据6，贵州茅泉酒业（集团）有限公司、贵州省仁怀市古酿坊酒业有限公司及中黔公司生产了多款侵权商品，其不反思自己的侵权行为却对正当维权行为恶意投诉，对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。

本院认证意见：对证据1－4的真实性予以确认，对中黔公司的证明目的不认可，以上证据仅反映相关案件中被控侵权白酒系台茅酒业从生产企业购进后，予以销售，并不能证明中黔公司主张的台茅酒业与袁洲“制造案件”，企图通过法院诉讼获取非法利益。

证据4中（2017）淮金证经内字89号公证书亦系本案证据保全的公证书，该公证书载明茅台酒公司代理人购买多个厂家生产的侵权白酒共8瓶，分别装入四个纸箱，在不同案件诉讼中分别拆封了对应的被控侵权白酒，中黔公司以此作为证据证明茅台酒公司代理人涉嫌伪造证据的主张不能成立。

对于证据5中判决书真实性予以确认，但不能达到中黔公司的证明目的，该判决书认定的事实与本案中黔公司被控侵权行为不存在关联性。

证据6系贵州茅泉酒业（集团）有限公司、贵州省仁怀市古酿坊酒业有限公司及中黔公司单方出具的向相关部门反映问题的投诉材料，与本案并不具有关联性。

综上，本院对以上证据均不予采信。

茅台酒公司提交深圳市中级人民法院的（2019）粤03民初字985号受理案件通知书及（2016）粤江江海第7559号公证书，用以证明茅台酒公司起诉中黔公司及其法定代表人和销售商的侵害茅台酒公司多个商标权的案件已于2019年3月20日立案受理。

中黔公司对该证据的真实性没有异议，但认为与本案没有关联性。

本院认证意见：对于该证据的真实性予以确认，但该证据与本案中黔公司的被控侵权行为并不具有关联性，不予采信。

一审判决认定的事实均有证据证实，本院依法予以确认。

本院认为：一、涉案白酒系中黔公司生产中黔公司上诉称一审判决认定涉案被控侵权商品系其生产证据不足，本院认为，涉案被控侵权商品外酒瓶正面瓶贴、反面瓶贴均反映生产商系中黔公司，瓶身上所附着的二维码，扫码亦显示生产厂家为中黔公司，广林超市提供的合法来源证据亦证明中黔公司系涉案被控侵权白酒的生产厂家，故一审判决依据以上相关证据认定涉案被控侵权白酒系中黔公司生产并无不当。

中黔公司上诉虽称本案的涉案被控侵权白酒系台茅酒业员工袁洲自己设计定制生产，并承诺不会对外销售，涉案产品不是在正常市场流通下生产的，但其未能提供相应的证据证明其主张，故其该点辩解无事实依据，本院不予采纳。

二、中黔公司行为构成不正当竞争及商标侵权中黔公司上诉提出一审法院不应以涉案被控侵权商品的瓶盖认定是否构成侵权，因瓶盖系购买使用，而不是其自己生产。

对此，本院认为，中黔公司的侵权行为并不仅限于被控侵权商品“茅台封坛”酒的瓶盖上使用了与茅台酒公司第3333018号注册商标近似的标识，被控侵权商品的瓶身正面及背面标签上还使用了与茅台酒公司第284526号、第284519号注册商标近似的标识，中黔公司未经商标注册人茅台酒公司的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆，其行为侵害了茅台酒公司注册商标专用权，至于中黔公司使用的瓶盖来源于何处，并不影响对其使用该标识行为构成侵权的认定。

茅台酒公司的“贵州茅台酒”具有较高知名度，被控侵权商品“茅台封坛”酒与茅台酒公司“贵州茅台酒”相比，二者在瓶体形状、正面瓶贴、背面瓶贴、瓶盖形状与颜色、瓶盖顶部标识和瓶颈部的飘带设计等方面，构成要素及设计风格均相似，二者在整体视觉效果上构成近似。

中黔公司擅自使用与茅台酒公司有一定影响的商品的包装、装潢相近似的标识，其行为构成不正当竞争。

三、一审法院认定的损害赔偿数额并无不当本案中，茅台酒公司未举证其因侵权行为遭受的实际损失、中黔公司违法所得以及权利许可费的前提下，请求适用法定赔偿。

一审法院综合考虑以下因素：1.茅台酒公司及涉案商标的知名度较高；

2.侵权商品系白酒，利润空间较大；

3.中黔公司系茅台酒公司的同行业竞争者，熟知茅台酒公司相关情况，侵权的主观故意明显，在被控侵权商品上使用三个茅台酒公司注册商标，并使用了茅台酒公司商品特有的包装、装潢，侵权情节恶劣；

4.茅台酒公司为维权支出了合理费用。

据此，一审法院酌情确定中黔公司赔偿茅台酒公司150万元，并无明显失当，中黔公司上诉认为一审判决确定的赔偿数额过高的上诉理由不能成立。

综上所述，中黔公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18300元，由贵州省仁怀市茅台镇中黔酒业有限公司承担。

本判决为终审判决。