四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川知民终475号 上诉人（一审被告）：高新区徐记小龙坎火锅店，经营场所四川省成都高新区玉林中路16号1层新2号、新3号。

经营者：徐建东。

被上诉人（一审原告）：四川仁众投资管理有限公司，住所地四川省成都市金牛区星辰东一街1号10栋1号。

法定代表人：苏堡升，总经理。

委托诉讼代理人：吴亮，北京市中伦文德（成都）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周福超，北京市中伦文德（成都）律师事务所律师。

上诉人高新区徐记小龙坎火锅店（以下简称徐记小龙坎火锅店）因与被上诉人四川仁众投资管理有限公司（以下简称仁众管理公司）侵害商标权纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2018）川01民初2431号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年8月29日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查，合议庭认为本案事实清楚，不需要开庭审理。

本案现已审理终结。

徐记小龙坎火锅店上诉请求：1.撤销（2018）川01民初2431号民事判决，依法改判。

2.一、二审诉讼费用及相关费用由仁众管理公司承担。

事实和理由：1.徐记小龙坎火锅店的商标为“味在小龙坎”，其中对“小龙坎”文字的使用属于该词第一含义（地名）的使用而非商标性使用，不构成侵权，也不构成虚假宣传，一审法院认定事实错误。

2.在徐记小龙坎火锅店对“小龙坎”文字系合理使用并未对仁众管理公司构成侵权的情况下，仁众管理公司要求徐记小龙坎火锅店变更商户名称的诉讼请求，没有事实和法律依据，一审判决适用法律错误。

3.徐记小龙坎火锅店的行为不构成侵权，不应当承担各项赔偿责任。

仁众管理公司未提交书面答辩意见。

仁众管理公司向四川省成都市中级人民法院起诉请求：1.徐记小龙坎火锅店立即停止对仁众管理公司注册商标专用权的侵害，拆除含有“小龙坎”字样的店招，停止在店招、油罐、筷子筒等经营标识中使用含有“小龙坎”字样的标识；

2.徐记小龙坎火锅店立即停止使用含有“小龙坎”字样的个体工商户字号并变更个体工商户名称，变更之后的个体工商户名称不得含有与“小龙坎”相同或相似的文字；

3.徐记小龙坎火锅店赔偿仁众管理公司经济损失50万元并承担仁众管理公司维权开支3万元。

（起诉状中另载明的诉请：在《华西都市报》《成都商报》上刊登声明，以消除其侵权行为所造成的不良影响，仁众管理公司在一审庭审中当庭予以撤回。

） 一审法院认定事实：仁众管理公司系有限责任公司，成立于2013年12月2日，注册资本5000000元，经营范围包括商务服务业，工商信息中登记在册的股东包括苏堡升、夏志强、吴东、夏林肖、陈刚。

一、涉案商标注册及商誉、品牌宣传推广等情况。

经国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准，2017年6月21日商标局向仁众管理公司颁发注册号为第18096479号的商标注册证，该商标为“小龍坎”文字商标，核定使用服务为第43类，包括自助餐厅、餐厅、餐馆、饭店等，注册有效期限自2017年6月21日至2027年6月20日。

商标局网站商标综合查询显示该商标于2015年10月19日申请注册，仁众管理公司陈述已将上述商标授权案外人成都小龙坎餐饮管理有限公司（以下简称成都小龙坎公司）以普通许可的方式使用，成都小龙坎公司成立于2015年10月22日，法定代表人为夏林肖，经营范围包括餐饮企业管理、企业营销策划、批发兼零售预包装食品兼散装食品等。

仁众管理公司在其公司网站上公布的自2014年开业并营业至今的“小龙坎”火锅直营门店数量为12家，均位于四川省成都市范围内。

同时，仁众管理公司或其授权商标使用被许可人成都小龙坎公司于2015年下半年以来，先后与数名案外人签订“重庆小龙坎老火锅”技术加盟合同，约定的加盟店铺经营地分别涵盖省内、省外等全国多个城市。

截止2018年4月的统计数据，涉及签约的加盟合同数量超过600个。

其中，合同约定公司将自己享有的产品及专有技术、经营模式、设计装修风格等授权许可加盟者在一定范围内有偿使用，并在统一的经营模式下从事规定范围的经营活动；

公司的商标、名称、商号、标志等均属于公司经营技术资产；

合同约定的加盟期限为5年，加盟费及保证金根据签约时间不同，而持续性增长为5万至40万不等，保证金为1万至5万不等；

且合同中还约定加盟店经营所需的配方底料由公司进行配送但钱款另算等。

成都电视台美食节目“食不可挡”栏目曾对“小龙坎”品牌火锅店进行视频报道，公司股东陈刚曾在该档节目中对小龙坎火锅店的品牌运营情况等予以解说；

且公司还曾拍摄宣传片，对重庆小龙坎老火锅予以宣传推广，前述节目视频及宣传片均可以在优酷网中予以查看播放，优酷网站上有关视频载明的日期分别为2014年8月、2015年8月、2015年10月。

此外，通过在iask.sina.com.cn的网址搜索关键字“小龙坎食不可挡”，可查看“请问成都电视台食不可挡栏目‘小龙坎’火锅在哪条街”的提问及其回答，网页上载明的回答者“杨杰雄”“时间为2014年9月”“华阳店：广都上街173号，水碾河店：水碾河路24号”等内容。

成都小龙坎公司自2016年9月以来与多名案外人签订广告发布合同，约定通过网络、媒体等多种形式对小龙坎火锅品牌予以推广并支付相应合同费用。

先后通过“成都范儿微信公众号”于2016年9月、2017年3月发布有关“小龙坎老火锅”主题广告或相关宣传报道；

于2016年12月签约约定拍摄小龙坎品牌视频、在“腾讯·大成网”或腾讯ＱＱ客户端发布广告；

于2017年6月签约约定在“成都商报新媒体平台”发布广告；

于2017年8月签约约定在微信公众号“成都潮生活”发布广告；

于2018年1月签约约定通过“成都经济广播ＦＭ105.6”发布广告；

拍摄制作《小龙坎火锅》专题节目（25分钟）并约定通过成都电视台美食天府频道播出30天；

在成都广播电视台“幸福成都2016——ＣＤＴＶ-1跨年直播晚会”中提供“一元抢购”产品的合作；

于2017年4月签约约定在蚂蜂窝网络平台发布广告；

于2017年6月签约约定通过新浪微博进行推广服务等。

此外，成都小龙坎公司还于2016年8月与案外人签订开发合同，约定对小龙坎老火锅进行响应式网站制作，用以展示小龙坎品牌，涉及开发网站域名为ｗｗｗ.ｘｉａｏｌｏｎｇｋａｎ.ｃｏｍ。

成都小龙坎公司先后参展第96届全国糖酒商品交易会、2017成都全球创新创业交易会，宣传推广小龙坎火锅品牌及产品；

于2017年3月20日——26日期间在位于成都市屏幕发布15秒广告、每天播放频次60次、播出时间从早上8:30至晚上22:00。

成都小龙坎公司还先后通过发布网络或平面广告、电梯广告、地铁广告、拍摄品牌宣传片、参与或举办赞助推广活动等形式，推广小龙坎火锅；

并通过购买“美味不用等”排队软件服务，在直营门店春熙店经营中予以使用。

自开业经营以来“小龙坎”火锅品牌先后荣获2014年《食不可挡》栏目“推荐火锅品牌”“2014年年度大众点评最佳餐厅”、2015年成都火锅文化节“成都十大最红火锅”“2015年首届成都020火锅节十强”“2016成都餐饮十大发展潜力火锅”、2017百万潮粉盛夏美食狂欢季之火锅节“成都人气火锅王”“2017成都十大网红美食”；

2015年9月在第十二届成都美食节活动中荣获“金辣椒杯”民间美食公众评选火锅类第一名；

2015、2016年还分别荣获腾讯·大成网授予“推荐火锅”“火锅人气王”“金牌合作火锅”称号，亦荣获2016支付宝西南火锅节“最受欢迎火锅品牌”；

还荣获华西都市报、封面新闻、百度糯米授予的“2017成都味蕾风云榜商户”，中国餐饮金玺奖评选委员会授予的“2017最具人气新锐品牌”，中国饭店协会授予的“2017中国火锅品牌50强企业”；

四川省火锅协会2017年5月授予的“最具品牌价值奖”等多项荣誉奖牌等荣誉。

二、被控侵权行为相关情况。

徐记小龙坎火锅店系个体工商户，经营者徐建东，成立日期2017年6月9日，主要经营餐饮服务；

根据（2018）川律公证内民字第47128号公证书显示（取证时间为2018年1月25日下午），徐记小龙坎火锅店在位于四川省成都市武侯区的经营场所的店招、油罐、筷子筒上使用有“小龙坎”“小龍坎”字样等。

三、维权费用支出情况。

仁众管理公司为制止本案被控侵权行为支出公证费1000元。

一审法院认为，仁众管理公司作为第18096479号“小龍坎”文字商标的注册人，其合法权利应受法律保护。

本案的争议焦点在于：徐记小龙坎火锅店的行为是否构成商标侵权以及民事责任的承担。

关于商标侵权的问题。

根据《中华人民共和国商标法》第四条第二款之规定，本法有关商品商标的规定，适用于服务商标；

第五十七条第一项、第二项、第七项及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标；

未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

将与他人注册商标相同或者近似的文字作为企业字号在相同或类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

根据查明事实，徐记小龙坎火锅店主要经营餐饮服务，与涉案注册商标核定使用餐厅、餐馆属于相同服务类别，徐记小龙坎火锅店在其经营场所内使用“小龙坎”“小龍坎”字样，虽然上述标识与仁众管理公司享有权利的注册商标中的字形存在区别，但两者读音、字数、含义均一致，排列使用方式并无实质性差异，故简体字样标识与涉案商标构成近似、繁体字样标识与涉案商标构成相同，在商标近似的情况下，考虑涉案注册商标商誉及在火锅餐饮领域的品牌美誉度，普通消费者难以区分，极易造成相关公众对服务来源的混淆和误认，应当认定上述使用行为构成商标侵权。

而仁众管理公司主张徐记小龙坎火锅店将“小龙坎”作为个体工商户的字号加以登记并突出使用于火锅店的经营行为中，亦构成商标侵权。

对此一审法院认为，一般来说，企业名称中的字号是区别不同经营主体的主要标志，登记注册企业名称包括字号的行为，本身不属于商标性使用行为，本案中徐记小龙坎火锅店登记为个体工商户的注册核准时间为2017年6月9日，先于仁众管理公司取得涉案注册商标专用权的时间，也没有证据表明其登记注册字号时具有恶意，因此作为在先经营者其登记注册字号的行为，不宜认定为商标使用行为，进而认定构成商标侵权，但是其在未举证证明在先使用“小龙坎”字样于经营场所或正当使用的事实以及仁众管理公司获得注册商标专用权且该商标经过仁众管理公司持续的使用和推广宣传，在本行业中具有一定的影响力和美誉度的情况下，正如前文所述，徐记小龙坎火锅店有关商标使用行为则应当被认定为商标侵权行为。

综上，一审法院对于仁众管理公司关于徐记小龙坎火锅店在经营场所内使用“小龙坎”字样，构成商标侵权的主张，予以支持，对于徐记小龙坎火锅店的相反主张，不予支持。

徐记小龙坎火锅店辩称，小龙坎属于重庆市沙坪坝区的地名，根据《中华人民共和国商标法》第五十九条的规定，徐记小龙坎火锅店有权合法使用，并举示了案外人的商标注册证。

一审法院认为，案外人的商标注册的事实与涉案侵权标识的比对结果无必然因果关系。

根据《中华人民共和国商标法》第十条第二项规定，县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。

但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外；

已经注册的使用地名的商标继续有效。

据此，涉案商标是否应当注册属于行政审查的范围，不属于民事诉讼的受理范围，本案亦不作评判；

并且本案中并无证据表明权利商标无效的情况下，第18096479号“小龍坎”商标的合法权利仍受法律保护。

关于“小龙坎”系重庆地名，合法使用抗辩是否成立，根据《中华人民共和国商标法》第五十九条第一款的规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

《中华人民共和国商标法》所规定的正当使用行为，系指将商标中的文字或图案作为介绍、展示商品或服务的主要原料、功能、用途、特点等的描述之用，而非用于区别商品或服务的来源；

对包含地名的商标，其正当使用亦指在描述、介绍地理位置、地理环境的情况下使用，亦不能用于区别商品或服务来源的商标性使用。

本案中，徐记小龙坎火锅店对“小龙坎”标志的使用方式均系在店招、油罐、筷子筒等处予以突出使用，该使用方式并非基于一定地域范围内对地名的描述或说明自己的产品产地，在该使用环境下，相关公众对侵权标志的理解应为指示服务来源，属于商标性使用，且从使用方式及结果上来判断，与权利人在先注册商标产生了混淆，极易导致相关公众对商品或服务来源的误认。

故徐记小龙坎火锅店有关使用行为系对地名的合法使用的抗辩不能成立，一审法院不予支持。

徐记小龙坎火锅店还辩称使用的商标是“味在小龙坎”，但未提供相应证据予以证明，故对此抗辩不予支持。

至于徐记小龙坎火锅店提交的涉案商标处于撤销或无效宣告申请审查中的网络打印件，在本案中并无证据表明权利商标无效的情况下，第18096479号“小龍坎”商标的合法权利仍受法律保护。

综上，一审法院对于仁众管理公司关于徐记小龙坎火锅店在店招、油罐、筷子筒使用“小龙坎”“小龍坎”字样，构成商标侵权的主张，予以支持，对于徐记小龙坎火锅店的相反主张，不予支持。

关于民事责任的承担。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条关于侵害民事权益，应当承担包括停止侵害、赔偿损失等侵权责任的规定。

而本案中仁众管理公司主张停止侵权应包括在个体工商户名称中停止使用“小龙坎”字号并变更个体工商户名称，鉴于本案中对于在先登记注册字号的行为，并未认定构成商标侵权，故仁众管理公司的该项诉请则缺乏法律依据，一审法院不予支持。

关于仁众管理公司诉请第三项，因其已撤回，故一审法院不再做出审查认定。

就赔偿数额而言，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款，以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定；

在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供，侵权人不提供或者提供虚假账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额；

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

因仁众管理公司既未证明其损失大小，也未证明徐记小龙坎火锅店侵权所得利润，故一审法院综合考虑涉案商标的知名度、影响力，侵权行为性质、持续时间以及徐记小龙坎火锅店经营地点、经营规模、其实施侵权行为的主观状态，同时考虑仁众管理公司进行证据保全、聘请律师参与诉讼的情况，并参考仁众管理公司提供的加盟合同中约定的加盟费用等因素，酌情确定本案的赔偿数额为70000元。

据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十六条，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，四川省成都市中级人民法院作出（2018）川01民初2431号民事判决：一、徐记小龙坎火锅店自判决生效之日起，立即停止在经营活动中使用侵犯仁众管理公司第18096479号注册商标专用权的标识；

二、徐记小龙坎火锅店自判决生效之日起十日内，赔偿仁众管理公司经济损失及合理开支共计70000元；

三、驳回仁众管理公司的其他诉讼请求。

如徐记小龙坎火锅店未在指定的期间履行上述金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费9100元，由仁众管理公司负担3600元，徐记小龙坎火锅店负担5500元。

在本院二审限定的举证期限内，双方当事人均未提交新的证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点为：1.徐记小龙坎火锅店对被控侵权标识的使用是否是商标性使用，是否侵犯了仁众管理公司的商标权。

2.一审判决适用法律是否正确。

3.徐记小龙坎火锅店是否应当承担赔偿责任。

关于徐记小龙坎火锅店对被控侵权标识的使用是否是商标性使用，是否侵犯了仁众管理公司的商标权的问题。

首先，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定：“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为”。

本案中，徐记小龙坎火锅店未经仁众管理公司许可，在其经营场所突出使用与仁众管理公司第18096479号“小龍坎”文字商标相同的“小龍坎”标识及相似的“小龙坎”标识，容易导致相关公众的混淆误认，属于上述法律规定的侵害注册商标专用权的行为。

其次，《中华人民共和国商标法》第五十九条第一款规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

”本案中，小龙坎虽为地名，但仁众管理公司通过长期在火锅餐饮领域中使用和宣传“小龍坎”商标，已经获得区分服务来源的第二含义，而不再是作为地名的第一含义。

徐记小龙坎火锅店在其店招及经营活动中突出使用侵权标识，不属于上述法律规定的正当使用，属于商标意义的使用。

故徐记小龙坎火锅店的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于一审判决适用法律是否正确的问题。

徐记小龙坎火锅店称仁众管理公司要求徐记小龙坎火锅店变更商户名称的诉讼请求，没有事实和法律依据，一审判决适用法律错误。

本院认为，一审法院已在判决中结合审理查明的情况及相关法律规定，对仁众管理公司的该项诉讼请求进行了分析评述，未支持仁众管理公司要求徐记小龙坎火锅店变更名称的诉讼请求，并对该项诉讼请求予以了驳回。

一审法院适用法律正确，应予维持。

徐记小龙坎火锅店的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于徐记小龙坎火锅店是否应当承担赔偿责任的问题。

如前所述，徐记小龙坎火锅店对被控侵权标识的使用并非正当使用，其行为侵犯了仁众管理公司的注册商标专用权，依照《中华人民共和国侵权责任法》的规定，应当承担包括停止侵害、赔偿损失等侵权责任。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

本案中，由于仁众管理公司未提供其因侵权行为所受损失以及侵权人因侵权所获利益的相关证据，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、影响力，侵权行为性质、持续时间以及徐记小龙坎火锅店的经营地点、经营规模、其实施侵权行为的主观状态，同时考虑仁众管理公司进行证据保全、聘请律师参与诉讼的情况，并参考仁众管理公司提供的加盟合同中约定的加盟费用等因素，酌情确定本案的赔偿数额为70000元并无不当，本院予以维持。

综上所述，徐记小龙坎火锅店的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1550元，由上诉人高新区徐记小龙坎火锅店负担。

本判决为终审判决。