湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘知民终547号上诉人（原审原告）：深圳前海艾艾贴生物科技有限公司，住所地深圳市福田区沙头街道新洲十一街139号中央西谷大厦20楼2001室。

法定代表人：李腾飞，该公司总经理。

委托诉讼代理人：罗杰，湖南惟余律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：欧丽君，女，1986年5月5日出生，汉族，住湖南省长沙市天心区。

委托诉讼代理人：李微，湖南回归线律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：长沙市康邦生物科技有限公司，住所地湖南省浏阳经开区万象城9栋1210室。

法定代表人：朱运长，该公司总经理。

上诉人深圳前海艾艾贴生物科技有限公司（以下简称艾艾贴公司）与上诉人欧丽君、被上诉人长沙市康邦生物科技有限公司（以下简称康邦公司）侵害商标权纠纷一案，艾艾贴公司与欧丽君均不服湖南省长沙市中级人民法院作出的（2018）湘01民初6473号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人艾艾贴公司的委托诉讼代理人罗杰、上诉人欧丽君的委托诉讼代理人李微、被上诉人康邦公司的法定代表人朱运长到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

艾艾贴公司上诉请求：1.康邦公司对欧丽君的侵权责任承担连带责任；

2.康邦公司与欧丽君承担侵权赔偿100000元；

3.康邦公司与欧丽君承担本案全部诉讼费用。

事实和理由：1.欧丽君经营艾灸服务系获得了康邦公司授权，两者是共同侵权；

2.一审判赔过低。

欧丽君辩称，其行为不构成商标侵权，不应承担任何赔偿责任。

康邦公司辩称，1.被诉侵权标识“爱艾贴”与涉案商标“艾艾贴”不近似；

2.其未提供“爱艾贴”保健服务；

3.艾艾贴公司系恶意诉讼，扰乱市场秩序；

4.其已对涉案商标“艾艾贴”提出无效宣告申请。

欧丽君上诉请求：1.撤销一审判决；

2.本案一、二审费用由艾艾贴公司承担。

事实和理由：1.被诉侵权标识“爱艾贴”与涉案商标“艾艾贴”不近似；

2.其并未在保健、理疗等服务上使用“爱艾贴”；

3.艾艾贴公司并未在保健、理疗服务上使用涉案商标“艾艾贴”；

4.一审判赔不合理。

艾艾贴公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但赔偿金额过低。

康邦公司没有发表答辩意见。

艾艾贴公司向一审法院起诉请求：1.康邦公司、欧丽君立即停止侵害艾艾贴公司第18897554号注册商标专用权的侵权行为；

2.欧丽君立即对其经营场所悬挂的门头、招牌等进行整改，去除与艾艾贴公司第18897554号注册商标相同或近似的字样；

3.康邦公司、欧丽君赔偿艾艾贴公司经济损失100000元及合理维权费用12220元；

4.本案诉讼费用由康邦公司、欧丽君承担。

一审法院认定事实：艾艾贴公司拥有第18897554号“艾艾贴”注册商标的专用权，核定使用服务项目为第44类，包括：保健、理疗、保健站、健康咨询、疗养院、按摩、美容服务、兽医辅助、园艺、卫生设备出租，注册日期为2017年2月21日，有效期至2027年2月20日。

艾艾贴公司为宣传其“艾艾贴”品牌，与百度国际科技（深圳）有限公司、深圳云盟互动网络技术有限公司、伊犁宏禧聚信广告有限公司、深圳东文传媒股份有限公司签订服务、广告合同，在百度推广、搜狗搜索、中央电视台第1频道、第10频道、深圳市户外灯箱、立柱上做广告宣传，搜狐、网易等多家媒体对艾艾贴公司参与的公益活动等内容进行报道，东方网、腾讯、新浪等多家网络媒体对艾艾贴冠名的栏目等内容进行报道，多家网络媒体对方中信出席艾艾贴公司年会活动等内容进行报道。

2016年12月，蕲春县蕲艾产业协会授予“深圳前海艾艾贴”蕲艾最具影响力品牌的荣誉证书。

艾艾贴公司在其自建网站上推广其艾灸产品及艾灸服务。

2018年8月4日，长沙市麓山公证处的公证员胡某、公证处其他工作人员康飞枭及申请人艾艾贴公司的委托代理人黄琼柳来到湖南省长沙市天心区广厦新村小区Ｃ片12栋附近一处标有“爱艾贴艾灸养生馆”等字样照片的店铺进行证据保全，申请人的委托代理人黄琼柳以普通消费者的名义购买了标有“爱艾贴长沙市康邦生物科技有限公司湖北李时珍现代生物医药集团有限公司”等字样的商品两盒，微信付款220元后，截图显示有“欧阳（康复理疗师）已收钱￥220.00”等字样。

艾艾贴公司为维权支付律师费10000元、公证费2000元。

康邦公司拥有第18086273号注册商标的注册商标专用权，该商标核定使用的商品为第10类，包括：医用熏蒸设备、针灸针、热气医疗装置、火罐、护理器械、口罩、电子针灸仪，注册商标专用权期限为2016年11月28日至2026年11月27日。

康邦公司于2016年11月14日向国家商标局申请注册“爱艾贴”商标，核定使用服务为第44类的水产养殖服务、眼镜行，该商标已于2019年5月7日经注册公告登记，注册商标专用权期限为2018年02月07日至2028年02月06日。

一审法院认为，艾艾贴公司享有第18897554号“艾艾贴”注册商标的专用权，其注册商标专用权依法应受法律保护。

根据《中华人民共和国商标法》第三条第一款规定：“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标，商标注册人享有商标专用权，受法律保护”，第四条第二款规定：“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标”，第四十八条规定：“本法所称注册商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”，第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”，本案中，涉案店铺门头招牌标识有“爱艾贴艾灸养生馆经营范围：艾灸、拔罐、刮痧、美容、产后修复”等字样，微信收款信息也显示有“康复理疗师”字样，应认为涉案店铺提供的服务包括保健、理疗服务，与涉案第18897554号“艾艾贴”商标核定使用服务第44类中的“保健、理疗”属于相同服务。

经当庭比对，涉案店铺门头招牌使用的“爱艾贴”标识与涉案第18897554号“艾艾贴”商标在隔离比对的情形下，两者读音上相同，仅第一个汉字不同，容易导致混淆，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与涉案注册商标的商品有特定的联系，构成商标近似。

另根据（2018）湘长麓证民字第7190号公证书的记载，涉案店铺中陈列的代理商授权书写有“兹授权欧丽君为我公司（长沙康邦生物科技有限公司）产品经销商”字样，结合欧丽君在庭审中的自认，足以证明欧丽君为该涉案店铺的经营者。

因此，欧丽君的上述行为构成商标侵权，艾艾贴公司主张欧丽君在其经营的店铺门头招牌上使用“爱艾贴”标识的行为侵犯涉案第18897554号注册商标专用权的事实，予以支持。

艾艾贴公司主张欧丽君对“爱艾贴”产品的经营行为系通过康邦公司授权，故康邦公司、欧丽君的行为属于共同侵权行为，应承担连带赔偿责任。

一审法院认为，仅凭（2018）湘长麓证民字第7190号公证书中“兹授权欧丽君为我公司（长沙康邦生物科技有限公司）产品经销商”等字样的授权委托书，不能证明康邦公司授权欧丽君提供保健、理疗等服务，且康邦公司不认可授权欧丽君进行特许经营，而仅认为其授权欧丽君销售、代理销售“爱艾贴”的商品，并无授其提供服务。

根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

现有证据不足以证实康邦公司侵犯涉案注册商标专用权，故对于艾艾贴公司要求认定康邦公司恶意侵权，并停止侵权、赔偿损失的诉讼请求，不予支持。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉，以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

对艾艾贴公司主张欧丽君停止侵权，并立即对经营场所悬挂的门头、招牌等进行整改的诉讼请求，予以支持。

另欧丽君、康邦公司均主张艾艾贴公司未使用第18897554号注册商标，因此不应当承担赔偿责任。

经一审法院要求，艾艾贴公司已提供了此前三年内实际使用该注册商标的证据，故对欧丽君、康邦公司的上述抗辩不予支持，对艾艾贴公司主张欧丽君赔偿损失的诉讼请求，予以支持。

关于赔偿数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条之规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定”，“赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”，“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。

本案中，因艾艾贴公司未提供证据证明其因被侵权所受到的损失、被诉侵权人因侵权所获得的利益或者该商标许可使用费可供参照的证据，综合考虑涉案商标的知名度、被诉侵权行为性质及后果、艾艾贴公司为制止被诉侵权所支付的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额为22000元（含合理维权费用）。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、第八项、第二款，《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第四条第二款、第四十八条、第五十七条第二项、第六十三条第一款和第三款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、欧丽君立即停止提供侵犯艾艾贴公司第18897554号注册商标专用权的相关服务；

二、欧丽君立即停止在店面招牌上使用与艾艾贴公司第18897554号注册商标近似字样的标识；

三、欧丽君于一审判决生效之日起十日内赔偿艾艾贴公司经济损失22000元（含合理维权费用）；

四、驳回艾艾贴公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费2550元，由欧丽君负担1550元，艾艾贴公司负担1000元。

二审期间，欧丽君提交了五份证据：证据一，《商标审查及审理标准》截图，拟证明被诉侵权标识“爱艾贴”与涉案商标“艾艾贴”不近似；

证据二，第21888649号商标部分驳回通知，拟证明“爱艾贴”商标部分驳回的引证商标并非涉案商标“艾艾贴”；

证据三，“爱艾贴”、“艾艾贴”商标网站查询截图，拟证明“爱艾贴”、“艾艾贴”商标在同一类别商品上共存，两者不近似；

证据四，涉案店铺的企业信用信息公示报告，拟证明欧丽君所经营的店铺名称、经营地址与涉案公证书所记载的不一致，且欧丽君所经营的店铺已经注销；

证据五，他人已在欧丽君原经营地址经营其他店铺。

对此，艾艾贴公司发表如下质证意见：证据一系商标局作为审核商标注册的内部标准，不是司法认定的标准；

对于证据二的真实性、合法性没有异议，关联性有异议，该份证据不能证明“爱艾贴”与涉案商标“艾艾贴”不近似；

对于证据三的真实性、合法性没有异议，关联性有异议，两枚商标在同一类别同时注册并不意味着两枚商标在个案中不近似或者不侵权；

对于证据四的真实性、合法性没有异议，该份证据并不能证明欧丽君在涉案店铺注销后未再实际经营，涉案公证书足以证明涉案店铺系欧丽君经营；

证据五无法证明他人具体经营的起始时间。

康邦公司没有发表质证意见。

本院经审查认为，证据一，商标侵权行政认定不能代替司法认定，且本案也不符合商标不近似的行政认定标准；

证据二与本案无关；

证据三，行政认定不能取代司法认定；

证据四、五涉及涉案店铺是否系欧丽君经营的问题，本院将在说理部分一并评述。

康邦公司提交了一份证据，“艾艾贴”无效宣告申请，拟证明其已对涉案商标“艾艾贴”申请无效宣告。

艾艾贴公司对此发表如下质证意见，对于该份证据的真实性、合法性、关联性均有异议，不能证明涉案商标已被宣告无效。

经审查，本院认为，该份证据与本案无关，不予采信。

对一审法院认定的事实，经本院当庭询问，各方均无异议，本院经审查依法予以确认。

另查明，欧丽君在二审当庭认可其提供艾灸、产后康复等服务。

本院认为，结合艾艾贴的起诉状以及一审庭审情况，艾艾贴公司在本案中所主张的被诉侵权行为系欧丽君在其店铺门头、招牌上使用与涉案商标相近似的文字的行为，以及康邦公司授权欧丽君代理经销“爱艾贴”产品的行为。

根据原卷材料、庭审情况以及双方的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、涉案店铺是否系欧丽君经营；

二、涉案店铺在其门头、招牌上使用被诉侵权标识“爱艾贴”是否侵害了涉案商标专用权；

三、责任的承担。

一、涉案店铺是否系欧丽君经营。

欧丽君在一审时并未对涉案店铺并非系其经营进行抗辩，其在二审时才提出此项抗辩，不符合常理且无合理缘由；

结合涉案公证书的记载，涉案店铺陈列了康邦公司对欧丽君的代理商授权书和艾灸馆授权书，可以证明涉案店铺系欧丽君经营。

二、涉案店铺在其门头、招牌上使用被诉侵权标识“爱艾贴”是否侵害了涉案商标专用权。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

……。

”本案中，涉案店铺门头招牌标识有“爱艾贴艾灸养生馆经营范围：艾灸、拔罐、刮痧、美容、产后修复”等字样，微信收款信息也显示有“康复理疗师”字样，且欧丽君在二审当庭认可其提供艾灸、产后康复等服务，故涉案店铺提供了与涉案商标“艾艾贴”核定使用服务第44类中的“保健、理疗”相同的服务。

被诉侵权标识“爱艾贴”单独、突出使用在涉案店铺招牌的左侧以及单独使用在涉案店铺招牌的左上角，起到了标识服务来源的作用。

再者，康邦公司授权欧丽君经营“爱艾贴艾灸馆”，也可以证明欧丽君将“爱艾贴”单独突出使用的意图是用以标识其艾灸服务。

经比对，被诉侵权标识“爱艾贴”与涉案第18897554号“艾艾贴”商标读音相同，仅第一个汉字不同，整体含义无明显区别，构成近似商标。

同时，考虑到艾灸产品的特点，艾灸服务作为艾灸产品的关联服务，对产品的依赖性较强，涉案商标在第10类艾灸产品的知名度，容易辐射至其服务商标，他人在相同的服务上使用与“艾艾贴”相近似的商标，容易使相关公众对服务的来源产生误认或混淆。

故欧丽君在相同服务上使用与涉案商标近似的商标，容易导致混淆，构成商标侵权。

三、责任的承担。

本案中，欧丽君虽然主张其系康邦公司授权经营“爱艾贴”艾灸馆，但没有证据证明其尽到了审查康邦公司是否有权授权经营艾灸服务的合理注意义务，其主观上存在过错；

至于康邦公司授权欧丽君经营艾灸服务的行为，因艾艾贴公司在起诉状以及一审庭审中并未对康邦公司的该项行为主张权利，其在上诉时才主张康邦公司授权欧丽君经营艾灸服务的行为构成商标侵权，超出了一审审理范围，对此，本院不予审查；

而康邦公司作为“爱艾贴”商标权利人，其在生产的产品上使用“爱艾贴”商标并授权欧丽君代理销售“爱艾贴”产品的行为不构成商标侵权，亦不构成帮助侵权。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一、六项规定，欧丽君应当承担停止侵权和赔偿损失的民事责任，一审判决第一、二项系重复判项，本院予以纠正。

关于赔偿数额。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

”本案中，艾艾贴公司未提交证据证明因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益以及注册商标许可使用费，本案适用定额赔偿。

通过综合考虑：1.涉案商标的知名度以及在保健、理疗服务上的使用情况；

2.欧丽君对服务来源未尽到合理审查义务，主观上存在过错；

3.权利人的合理维权开支等因素，一审法院酌情确定欧丽君赔偿艾艾贴公司经济损失22000元（含合理维权开支）并无不当。

综上所述，艾艾贴公司、欧丽君的上诉请求均不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但裁判结果略有瑕疵。

本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十三条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市中级人民法院（2018）湘01民初6473号民事判决第二、三、四项；

二、撤销湖南省长沙市中级人民法院（2018）湘01民初6473号民事判决第一项；

如未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2544元，由欧丽君负担1544元，由深圳前海艾艾贴生物科技有限公司负担1000元；

二审案件受理费2544元，由欧丽君负担1544元，由深圳前海艾艾贴生物科技有限公司负担1000元。

本判决为终审判决。

审判长　　陈小珍审判员　　刘雅静审判员　　邓国红二〇一九年十一月十四日书记员　　田明钰附相关法律条文：《中华人民共和国侵权责任法》第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）赔偿损失；

（七）赔礼道歉；

（八）消除影响、恢复名誉。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

《中华人民共和国商标法》第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。