四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川知民终180号 上诉人（一审被告）：漯河市青松食品有限公司，住所地河南省漯河市源汇区郾马路三公里处。

法定代表人：叶可法，总经理。

委托诉讼代理人：林爱华，女，该公司员工。

被上诉人（一审原告）：椰树集团有限公司，住所地海南省海口市龙华路41号。

法定代表人:赵波，总经理。

委托诉讼代理人：王松，浙江明显律师事务所律师。

上诉人漯河市青松食品有限公司（以下简称青松食品公司）因与被上诉人椰树集团有限公司（以下简称椰树公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2017）川01民初2745号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年5月31日立案后，依法组成合议庭，并于2019年8月13日公开开庭进行了审理。

上诉人青松食品公司的委托诉讼代理人林爱华、被上诉人椰树公司的委托诉讼代理人王松到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

青松食品公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项；

2.依法判决驳回椰树公司在一审的全部诉讼请求；

3.依法判决椰树公司承担全部诉讼费。

主要事实和理由：一、ＺＬ20053013××××.4号外观设计专利已经超过10年保护期而无效，任何企业和个人都有权使用。

二、一审法院认定权利产品的装潢为知名商品的特有装潢，缺乏事实依据。

三、被诉产品的外观与权利产品不同，不会使相关公众产生混淆误认。

四、一审判决青松食品公司承担12万元赔偿责任，缺乏事实依据。

椰树公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回青松食品公司的上诉请求。

椰树公司向四川省成都市中级人民法院起诉请求：1.判令青松食品公司立即停止生产、销售侵害椰树公司第1575561号“椰树”注册商标专用权的椰子汁产品；

2.判令青松食品公司立即停止仿冒椰树公司知名商品特有的外包装、装潢等不正当竞争行为；

3.判令青松食品公司赔偿椰树公司经济损失及维权合理开支共计20万元。

一审法院认定事实：椰树公司成立于1980年7月，经营范围为食品、饮料的投资及管理等。

1996年7月21日，海南省地方国营海口罐头厂将“椰树”文字及图形的组合申请为注册商标，商标注册证号为第857282号，核定使用商品为第32类包括不含有酒精饮料、啤酒、糖浆及其他供饮料用的制剂，该注册商标于1998年经核准转让给椰树公司，经续展后注册有效期至2026年7月20日。

2001年5月21日，椰树公司将“椰树”文字申请为注册商标，商标注册号为第1575561号，核定使用商品为第32类，经续展后注册有效期限至2021年5月20日。

1999年1月5日，椰树公司注册并使用在饮料商品上的第857282号“椰树”及图商标被国家工商行政管理局商标局（以下简称国家商标局）认定为驰名商标。

2005年、2011年，椰树公司的“椰树”牌天然椰子汁被海南省名牌产品认定委员会认定为海南省名牌产品；

2013年，椰树公司的“椰树”商标被海南省工商行政管理局认定为海南省著名商标。

椰树公司的“椰树”牌天然椰子汁曾被外交部钓鱼台国宾馆管理局作为国宴饮料使用，多次获得中国饮料工业协会、中国社会调查事务所、食品博览会奖审定委员会、海南广播电视总台的嘉奖。

为推广产品，椰树公司年均投入近2亿元的广告费用，并已累计投入几十亿的市场及广告费用。

椰树公司提交了其生产的黑罐包装、装潢的“椰树”牌椰子汁产品，并主张其“椰树”牌椰子汁产品特有包装、装潢即为罐贴正面文字、图案及色彩的排列组合，具体表现为：罐贴正面有一黄色边框的长方框，内有蓝色底色开口向上的试管图案，试管图案内有一黄色边框红色底色的倒梯形图案，内镶白色的“正宗椰树牌”文字，试管图案内梯形下方有黄色纵向较大字体的“椰树”商标，长方框底部试管图案下方部分为黄色底色红色边框，内镶红色的“椰汁”文字，长方框左右两侧分别有黄色纵向的“椰子汁十多年接待多国元首”“正宗椰树牌发明椰汁老品牌”文字，长方框下方为几只绿色的椰子，其中正面一只被剖开一半可见白色椰子肉，旁边有一只装有白色椰子汁的高脚玻璃杯。

关于该装潢椰树公司的关联企业椰树集团海南椰汁饮料有限公司于2005年7月15日申请罐贴（天然椰子汁）外观设计专利,并于2006年5月24日被授权公告（专利号:ＺＬ20053013××××.4）,上述外观设计专利的图案、色彩及整体构图内容与椰树公司主张的特有包装、装潢基本相同,仅文字存在细微区别。

此外，对于上述罐贴的下半部分，即完整椰子、被剖开一半可见白色椰子肉的椰子及装有白色椰子汁的高脚玻璃杯的图形组合。

2017年3月19日，山东省枣庄市鲁南公证处公证员石某1、公证员助理程相杨以及申请人指定的参加人杨龙虎来到位于四川省成都市金牛区滕云阁酒楼一楼“漯河市青松食品有限公司”的展厅，公证人员某现场及展厅外观进行了拍照。

随后公证人员监督杨龙虎现场索要了一罐椰汁样品。

公证员石某2公证员助理程相杨会同参加人杨龙虎对现场索要的椰汁样品进行拍照、密封、拍照。

2017年4月20日，山东省枣庄市鲁南公证处就上述证据保全过程出具（2017）枣鲁南证民字第478号《公证书》，并将拍摄的照片及所购物品附于《公证书》。

庭审中，一审法院拆封封存的物品，内有240ＭＬ罐装椰汁一瓶。

青松食品公司承认系其生产。

被诉产品罐贴正面有一红色边框的长方框，内有蓝色底色开口向上的试管图案，试管图案内有一白色边框红色底色的倒梯形，内镶白色的“正宗海南”文字，试管图案内梯形下方底部为黄色底色，内镶红色的“椰子汁”字样。

长方框下方为多只绿色的椰子及一只被剖开一半可见白色椰子肉的椰子，旁边有一只装有白色椰子汁的高脚玻璃杯。

罐身侧面上方标有“阳光路上”标识，下方标有“制造商：漯河市青松食品有限公司，地址：漯河市源汇区，瓶底下方喷印的生产日期为2017年3月3日。

椰树公司主张被诉产品的罐贴正面的“椰汁”字样与第1575561号注册商标相似，被诉产品的罐贴正面包装、装潢与椰树公司“椰树”牌椰子汁产品的包装、装潢相似。

上述事实，有《第857282号商标注册证及变更证明》《第1575561号商标注册证及转让、变更、续展证明》《关于认定“椰树”商标为驰名商标的通知》及“椰树椰子汁产品及包装图片”等证据和当事人庭审陈述在案佐证。

一审法院认为，因被诉侵权行为发生在2017年3月份，故本案适用自1993年12月1日起施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》。

本案中，被诉产品罐身正面突出使用了“椰汁”字样，而“椰汁”属于商品名称，上述“椰汁”字样并不具有识别商品来源的作用，并未侵犯椰树公司第1575561号“椰树”注册商标专用权，故被诉产品并未侵犯椰树公司第1575561号“椰树”注册商标专用权。

依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项的规定，擅自使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的行为为不正当竞争行为。

本案中，椰树公司作为经营食品、饮料的企业，自1980年成立后，其注册并使用在饮料商品上的“椰树”及图商标于1999年1月被国家商标局认定为驰名商标，其生产的“椰树”牌椰子汁多次被认定为“海南省名牌产品”，并且椰树公司对“椰树”牌椰子汁产品投入了大量广告进行宣传推广，在全国范围进行销售。

因此，“椰树”牌椰子汁产品经过椰树公司的长期经营及持续宣传，已具有较高的市场知名度，能够为公众所知悉，可以认定为“知名商品”。

其次，在商品或者包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合所构成的装潢，在其能够区别商品来源时，即属于《中华人民共和国反不正当竞争法》所保护的知名商品的特有装潢。

椰树公司请求保护的“椰树”牌椰子汁产品的特有装潢为罐贴正面文字、图案及色彩的排列组合。

“椰树”牌椰子汁所使用的罐贴于2005年7月15日申请外观设计专利，并于2006年5月24日被授权公告，该装潢由一系列文字、图形、色彩、形状、大小等排列组合而成，具有独创性，形成了显著的整体形象，且与商品的功能性无关，经过长时间使用和大量宣传，已足以使相关公众将上述装潢的整体形象与椰树公司的“椰树”牌椰子汁产品联系起来，具有识别其商品来源的作用，属于“特有装潢”。

再次，将被诉侵权的“阳光路上”椰子汁与椰树公司主张权利的“椰树”牌椰子汁比对时，可以看出两者的装潢：罐身均为黑色底色，罐身正面从上往下均为上部蓝色底色，底部黄色底色、开口向上的试管图形，试管图形上部均为倒梯形图案，且上部均为蓝色底色内镶黄色纵向的文字，试管图形下方均为椰子果实图案及装有白色椰子汁的高脚玻璃杯，椰子果实均为剖开、露出白色椰子肉。

而且，被诉产品在罐身正面显著位置并未标注商标，而是在罐身侧面上方标注商标，消费者不易以此区分商品来源。

综上，被诉产品与椰树公司主张权利的产品在文字、图形、颜色、构图及各要素组合等方面均高度近似，即装潢相似，容易使一般购买者和消费者对商品来源产生误认或者认为其来源与椰树公司的商品有特定的联系，属于仿冒知名商品特有装潢的行为，构成不正当竞争，应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

关于赔偿数额，因椰树公司未举证证明其因侵权行为所遭受的实际损失，亦未能举证证明青松食品公司实施侵权行为的违法所得，故一审法院综合考虑涉案产品的知名度、侵权行为性质、青松食品公司的主观过错及经营规模等因素，依据法定赔偿原则，酌情确定赔偿金额。

此外，虽然椰树公司未提供证据证明其合理开支，但椰树公司确已聘请律师代理本案诉讼，以及公证费用已实际产生，在确定赔偿金额时一并予以考虑。

因此，一审法院酌定青松食品公司承担的赔偿数额及合理开支共计12万元。

综上，椰树公司的诉讼请求部分成立。

依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项、第二十条第一款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条、第四条第一款、第三款、第十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款规定，四川省成都市中级人民法院作出（2017）川01民初2745号民事判决：一、青松食品公司立即停止在椰子汁产品上使用仿冒椰树公司“椰树”牌椰子汁产品装潢的不正当竞争行为；

二、青松食品公司于判决生效之日起十日内赔偿椰树公司经济损失及维权合理开支共计12万元；

三、驳回椰树公司的其他诉讼请求。

如青松食品公司未按判决指定的期间履行上述赔偿义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4300元，由椰树公司负担800元，青松食品公司负担3500元。

本案二审期间，各方当事人均未提交新证据。

本院对一审法院查明的案件事实予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点为：青松食品公司的被诉行为是否构成不正当竞争，以及一审判决金额是否恰当。

依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项规定，经营者不得擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。

本案中，根据一审法院查明的事实，椰树公司的“椰树”牌椰子汁在九十年代即已被外交部钓鱼台国宾馆管理局作为国宴饮料使用，销售地区涉及湖北、乌鲁木齐、云南等省市，其“椰树”及图商标于1999年1月被国家商标局认定为驰名商标，其生产的该产品多次被认定为“海南省名牌产品”，经过椰树公司多年宣传和使用，“椰树”牌椰子汁具有较高知名度。

椰树公司生产、销售的“椰树”牌椰子汁的装潢已投入市场多年，该装潢的图案、颜色、文字、形状等排列方式以及整体外观已为相关公众所知晓。

因此，一审法院认定涉案“椰树”牌椰子汁的装潢为《中华人民共和国反不正当竞争法》所保护的知名商品的特有装潢未有不当。

青松食品公司生产、销售的被诉产品外包装“阳光路上”椰子汁与涉案“椰树”牌椰子汁相比对，两产品的外包装罐身图案、颜色、文字摆放位置、排列方式、整体视觉效果高度相近似，易使相关公众将被诉产品“阳光路上”椰子汁误认为涉案“椰树”牌椰子汁，扰乱了正常的市场秩序，损害了椰树公司的利益，构成了对椰树公司的不正当竞争，一审法院认定青松食品公司的被诉行为“属于仿冒知名商品特有装潢的行为”并无不当。

青松食品公司上诉主张ＺＬ20053013××××.4号外观设计专利已经超过10年保护期而无效，任何企业和个人都有权使用，由于本案系侵害商标权及不正当竞争纠纷案，青松食品公司的该项上诉理由于法 无据，本院不予支持。

青松食品公司被诉行为构成不正当竞争，应当依法承担民事责任。

依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；

并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。

本案中，椰树公司未提交证据证明其在侵权期间受到的实际损失，也未提交证据证明青松食品公司因侵权所获利益，一审法院综合考虑涉案商标知名度、侵权行为性质、青松食品公司主观过错及其经营规模，以及椰树公司聘请律师代理本案、已实际产生公证费等因素，酌情确定青松食品公司赔偿椰树公司12万元并无不当。

综上所述，上诉人青松食品公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2700元，由上诉人漯河市青松食品有限公司负担。

本判决为终审判决。