广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终20335号上诉人（原审被告）：谭有兰，女，汉族，1984年6月1日生，住广东省深圳市盐田区，委托诉讼代理人：吴和贵，广东万乘律师事务所律师。

委托诉讼代理人：龙小波，广东万乘律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：志成（金椰子）贸易有限公司，住所地香港沙田新界火炭坳背湾街34-36号丰盛工业中心A座6楼8室。

法定代表人：李文生，董事长。

委托诉讼代理人：兰易易，广东俭德律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李清，广东俭德律师事务所律师。

上诉人谭有兰因与被上诉人志成（金椰子）贸易有限公司（以下简称志成公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省深圳市盐田区人民法院（2019）粤0308民初209号民事判决，向本院提出上诉。

本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

上诉人谭有兰的上诉请求：撤销广东省深圳市盐田区人民法院（2019）粤0308民初209号民事判决；

改判驳回志成公司的诉讼请求；

一、二审诉讼费全部由志成公司承担。

事实与理由：一、原判认定事实不清。

1.上诉人销售的被控侵权产品既未改变商标标识，也未改变商品品质和内容。

正如志成公司在其起诉状中所述“近期发现被告擅自制造、销售与原告产品外包装完全相同的CAPELANG鹰牌梅粉”。

志成公司为证明上诉人销售的产品为假冒的，而炮制了其自制的一份鉴别证明，显然，该鉴别证明是非第三方所出具的鉴定结论，不具有证明效力。

除此之外，也没有任何其他证据证明为假冒产品。

2.被控侵权产品梅粉并非注册商标所核定的商品。

在志成公司提交的第14592300号商标注册证中，并无关于梅粉商品的记载。

“变形”使用或超出核定范围使用，均不再享有注册商标专用权和禁用权。

3.志成公司系域外企业，其授权国内企业金椰子（深圳）食品有限公司使用涉案商标，所签合同的时间为2018年4月15日，使用许可备案日期为2018年9月5日。

而本案被控侵权产品的公证购买日期为2018年3月11日。

此事实表明，在此之前，国内市场并未有梅粉的存在和销售，当然更谈不上混淆或者误认的可能。

4.上诉人经营的“兰花香草深港百货”淘宝店铺是根据国内客户下单，然后去香港市场采购。

上诉人只不过是个搬运工而已，销售梅粉属于转销或分销的性质，不知而为且获利甚微。

二、原判适用法律错误。

1.上诉人销售的梅粉具有合法来源。

公证书证明上诉人只是代购代销，并且在一审中提交了去香港购买的相关证据，但原审却以“但被告提交的证据系香港形成，未依法办理证明手续”为由予以否认，显属适用法律错误。

最高人民法院2007年1月11日公布的《关于全面加强知识产权审判工作，为建设创新型国家提供司法保障的意见》中提出：“对于域外形成的公开出版物等可以直接初步确认其真实性的证据材料……无须办理公证认证等证明手续”，这表明在司法实践中，域外证据的公证认证特别证明程序并不具有必然性。

此外，最高人民法院（2015）民提字第150号案例也表明：对于非证明诉讼主体资格的域外证据，原则上由当事人选择是否办理相关的公证认证或者其他证明手续。

2.上诉人代购代销行为并不构成商标侵权。

第一，商标侵权以出现可能混淆商品或服务来源的损害结果为构成要件。

行为人只有实施了可能导致消费者对商品或服务来源产生混淆的行为，才能构成侵权。

如前所述，涉案销售行为发生时，志成公司的涉案产品尚未开始在国内销售，市场上也没有梅粉产品。

在消费者的认知网络中尚不存在该产品，无论如何都不可能产生混淆和误认；

再者就是，上诉人代销的梅粉，客观如实地标注了与商品相关的系列信息，能够充分说明商品的来源，没有割裂涉案商标与产品之间的对应性，也不会损害商标的识别功能。

因为原本仍然是志成公司的产品。

在此情况下，消费者不会对商品的来源产生混淆与误认。

第二，根据“商标权权利一次用尽”原则，志成公司在将其标注商标的商品投入市场后，商品物权即已转移，其意图通过该商品所附商标获取经济利益的目的便已经实现，其无权再以对商品上的商标享有专用权为由阻却商品的进一步流通，否则即构成对商标权的滥用。

上诉人所经营的“兰花草深港百货”淘宝店铺，只是一个代购他人商品的网站而已，从香港市场购得涉案产品梅粉后即已取得了该产品的所有权。

上诉人依据淘宝客户下单而进行代购并转销行为，属于正当的合法行使自己的处分权。

转销或分销行为均不构成商标侵权。

综上所述，原审法院在上诉人“不知而为”、没有侵权故意、转销产品具有合法来源的情况下，且在志成公司的产品尚未投入国内市场、不会造成混淆误认、也没有提供任何损失的情况下，仍然判决上诉人构成商标侵权、并赔偿经济损失25000元，有失公允。

被上诉人志成公司答辩称：一、根据国家工商行政管理总局、商标局关于鉴定使用注册商标的商品真伪问题的批复，及国家行政管理总局、商标局关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复可知，志成公司作为商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识有权进行鉴定，并且也出具了书面鉴定意见，愿为此承担相应的法律责任。

在此情况下，被鉴定者如无相反证据推翻该鉴定结论的，该鉴定结论作为证据应予以采纳。

即使注册商标的合法使用人与法定检验机构鉴定结果不一致的情况下，只要注册商标合法使用人能提供有效证据证明结论真实合法，也应以注册商标合法使用人的鉴定结论为准。

此外，根据（2019）粤5202刑初105号判决可知，即使在刑事案件中，鉴定是否属于假冒商品，也是以商标注册人的鉴定结果为准。

鉴定结论具有法律效力，如谭有兰有异议，可申请法定检验机构鉴定，否则应承担不利后果。

二、志成公司注册商标所核定使用的商品所属类别为29类，所属组别为2904、2910、2911，其中除了烹饪用藻酸盐与果蔬为主的零食小吃分别为第2910、2911外，其余八项商品均为2904组别，而梅粉为不规范商品，所属组别为2904，故符合《商标法》第五十七条规定的类似商品，理应受到商标专用权保护。

三、志成公司产品自商标注册下来后即在国内有进行大量销售，最早的维权记录为2017年3月10日向深圳市福田区人民法院提起了（2017）粤0304民初7756号案件，该类案件中提交了生产日期在此之前的梅粉正品，且当庭提交了大量宣传使用证据。

之后，志成公司为在国内市场大量销售，又进行了商标许可授权，被许可方为此支付了5万元/年的商标许可费用，且有海关进口备案资料。

四、根据《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条，谭有兰所提交的证据即使是真实有效的，也不符合该条规定的合法取得情形，不构成合法取得，没有合法来源。

五、所谓的商标权利一次用尽原则适用的前提为带有注册商标的商品来源于商标权人，且履行了合法的进境手续。

本案中的侵权产品并非我方产品，并不适用该原则。

六、一审中谭有兰也当庭认可侵权产品上的商标与志成公司证据一所提供的商标证书显示的商标标样基本无差别。

根据《商标法》第五十七条，在类似商品上使用与注册商标相同的商标也是侵权行为，不能因为商标标样高度一致，谭有兰未改变商标标识，即可免责。

综上，恳请二审法院维持原判。

志成公司向一审法院起诉请求：1.谭有兰立即停止生产、销售侵犯志成公司注册商标、公司名称、产品装潢的侵权产品，并销毁全部库存；

2.谭有兰赔偿志成公司损失及因维权所支出的合理费用人民币100000元；

3.本案诉讼费由谭有兰承担。

一审法院查明事实：第14592300号“”商标由志成公司注册，核定使用商品为第29类，即食用花粉；

腌制水果；

水果蜜饯；

果肉；

果皮；

以水果为主的零食小吃；

陈皮梅；

话梅；

烹饪用藻酸盐；

以果蔬为主的零食小吃，注册有效期限自2016年5月28日至2026年5月27日。

2018年4月15日，志成公司将涉案注册商标以非独占使用许可的形式许可金椰子（深圳）食品有限公司使用，许可期限自2018年4月15日起至2026年5月27日止，许可使用费为每年人民币50000元，金椰子（深圳）食品有限公司于2019年1月24日支付了2018年商标使用权许可费人民币50000元。

2018年3月13日，志成公司委托代理人兰易易向广东省深圳市公证处申请证据保全公证，在公证员的监督下，志成公司委托代理人兰易易在深圳市福田区××大道××航天大厦××楼，从百世快递送货员处领取了单号为70093805296528的包裹一个，并将该包裹交由公证员保管。

公证处及申请人的委托代理人将该包裹带回公证处后，由兰易易使用公证员手机对该包裹外包装、内部物品进行拍照，并将照片由公证员拷贝至公证处电脑并打印。

照片显示包裹内的物品为两瓶梅粉，梅粉包装瓶上有“”商标，该商标与志成公司注册商标相同。

广东省深圳市公证处对上述过程出具了（2018）深证字第40607号、第40608号公证书。

2018年3月14日，志成公司的委托代理人兰易易向广东省深圳市公证处申请证据保全公证，在公证员的监督下，使用公证处的电脑，通过“百度一下”空白搜索栏内输入“淘宝网”进入相应页面输入账号及密码登录，登录成功后，点击待收货，显示商品名称为“香港代购印尼进口Capelang鹰牌酸梅粉代购话梅粉梅子粉香甜味梅粉”，点击进入“查看物流”页面、“确认收货”页面并输入支付宝支付密码确认收货。

广东省深圳市公证处对上述过程出具了（2018）深证字第40609号公证书。

另查明，店铺开店时间为2009年3月24日，卖家信息处显示卖家真实姓名为谭有兰。

谭有兰庭审中确认系淘宝店铺“兰花香草深港百货”的经营者。

志成公司为保全证据公证支付了公证费1600元、咨询费200元。

一审法院认为，志成公司注册的第14592300号“”商标处于法律保护的保护期内，其注册商标专用权依法应受到法律的保护。

被控侵权产品上的商标与原告第14592300号注册商标核定使用的“”标识相同，故被控侵权商品属于侵犯第14592300号“”注册商标专用权的商品。

根据查明的事实，被控侵权产品系由谭有兰所经营的淘宝店铺销售，在谭有兰未提供相反证据的情况下，认定谭有兰销售了被控侵权商品。

谭有兰未经志成公司许可，销售侵犯志成公司第14592300号“”注册商标专用权的商品，侵犯了志成公司依法享有的注册商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

志成公司主张谭有兰有生产侵权产品的行为，但未能提供证据证实，对其主张不予采纳。

谭有兰辩称其销售的被控侵权商品有合法的来源，为此提交了购买商品的电脑小票及收款收据，但谭有兰的证据系香港形成，未依法办理证明手续，不予采信。

即便证据所呈现的内容真实，其中，香港联兴百货公司销售电脑单所显示的购买时间远远晚于被告销售给原告的时间，另一份香港周养记商行的票据也不具备合法的发票形式，真实性无法认定，因此，上述证据不能证明谭有兰销售的被控侵权产品有合法来源，对谭有兰的上述答辩意见不予采纳。

对于谭有兰就志成公司作为香港商事主体在中国内地进行起诉所持异议，经审查，志成公司就本案起诉依法办理了公证认证的证明手续，志成公司的起诉符合法律规定，谭有兰的上述意见不予采纳。

因志成公司不能提供其因谭有兰侵权所受实际损失或谭有兰侵权所得利益的证据，综合考虑涉案商标的知名度、志成公司商标在中国境内的实际使用情况、侵权行为的性质、侵权范围以及志成公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌定谭有兰赔偿志成公司经济损失人民币25000元。

志成公司诉请的经济损失及合理开支过高部分，不予支持。

志成公司指控谭有兰构成擅自使用其企业名称、包装、装潢的不正当竞争，因志成公司并未举证证明其企业名称及商品在中国境内的知名度以及商品名称、包装、装潢的特有性，故志成公司主张谭有兰构成不正当竞争的证据不足，不予支持。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一、二项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十六条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条之规定，判决：一、谭有兰应立即停止侵犯志成公司第14592300号“”注册商标专用权的行为；

二、谭有兰应于判决发生法律效力之曰起十日内赔偿志成公司经济损失及合理开支共计人民币25000元;三、驳回志成公司的其他诉讼请求。

案件受理费人民币2300元，由被告谭有兰负担。

本院二审期间，双方均未提交新的证据。

本院依法对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案为侵害商标权纠纷。

经国家工商行政管理总局商标局核准，志成公司依法取得第14592300号“”注册商标专用权。

该商标处于法律规定的保护期之内，依法应受到法律的保护。

结合谭有兰的上诉请求及理由，本案二审争议焦点为：谭有兰销售的商品是否侵犯涉案注册商标专用权，谭有兰是否应承担赔偿责任。

根据志成公司一审提交的证据，其将涉案注册商标以非独占使用许可的形式许可金椰子（深圳）食品有限公司使用。

谭有兰销售的被控侵权商品梅粉的包装瓶上有“”商标标识，该商标与志成公司第14592300号“”注册商标相同。

关于被控侵权商品梅粉来源问题。

谭有兰辩称其销售被控侵权商品有合法来源，且系志成公司生产的商品。

虽然谭有兰提交了购买商品的电脑小票、收款收据作为依据，但是其提交的香港联兴百货公司电脑小票所显示的购买时间远晚于销售被控侵权商品给志成公司的时间，周养记商行的购买票据为手写单据，真实性无法确认，而且上述证据系在中国香港形成，未依法公证、认证不得直接采信，结合本案又无其他证据可与之关联印证，即谭有兰提交的现有证据不足以证明被控侵权商品系其通过合法途径取得。

鉴于志成公司出具证据证明被控侵权商品为假冒涉案注册商标的商品，一审认定谭有兰销售的被控侵权商品为假冒涉案注册商标商品并无不当。

涉案第14592300号“”注册商标核定商品使用范围29类，包括即食用花粉、腌制水果、水果蜜饯、果肉、果皮、以水果为主的零食小吃、陈皮梅、话梅等，上述商品属于29类腌渍、干制水果及制品组别商品。

被控侵权商品为梅粉，属于该组别水果干粉。

被控侵权商品系未经商标注册人志成公司许可，在类似商品上使用了与第14592300号“”注册商标相同的商标商品，极易使相关公众对被控侵权商品的来源产生误认，属侵犯第14592300号“”注册商标专用权的商品。

谭有兰销售被控侵权商品，未能提供合法来源证据，构成侵犯第14592300号“”注册商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额，因志成公司不能提供其因侵权受损或谭有兰侵权获利的证据，一审综合考虑涉案商标的知名度、志成公司商标在中国境内的实际使用情况、侵权行为的性质、侵权范围以及志成公司为制止侵权所支付的合理开支等因素，酌定谭有兰赔偿志成公司经济损失人民币25000元，处理适当。

综上，谭有兰的上诉请求不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币2300元，由上诉人谭有兰负担。

本判决为终审判决。