安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）皖0191刑初464号 公诉机关合肥高新技术产业开发区人民检察院。
被告人邓凯，曾用名邓利平，男，1998年11月15日出生，汉族，高中文化程度，住重庆市巴南区，户籍地四川省岳池县。
被告人邓凯因涉嫌假冒注册商标罪，于2019年3月14日被肥西县公安局刑事拘留，同年4月16日经合肥高新技术产业开发区人民检察院批准，当日由该局执行逮捕。
现羁押于合肥市看守所。
辩护人李冰，重庆冰华律师事务所律师。
合肥高新技术产业开发区人民检察院以合高检刑一刑诉（2019）428号起诉书指控被告人邓凯假冒注册商标罪，于2019年8月22日向本院提起公诉。
本院依法组成合议庭，于2019年9月17日公开开庭进行了审理。
合肥高新技术产业开发区人民检察院指派检察员刘刚出庭支持公诉，被告人邓凯及其辩护人李冰到庭参加诉讼。
现已审理终结。
公诉机关指控：自2017年5月开始，被告人邓凯从市场回收低档次的旧苹果手机，拆解其中的手机主板，再购买假冒注册商标的高档次苹果手机配件重新组装、安装软件，改装成新假冒苹果手机。
经查，2018年1月5日至案发，邓凯累计加工假冒苹果手机536部。
按照其加工的四种苹果手机机型iPhone7、7P、8、8P的最低市场价（每台4548元）计算，金额达2437728元。
2018年5月23日，公安机关从位于广东东莞的制假窝点现场查扣属于邓凯的假冒苹果手机36部。
经苹果公司鉴别，涉案商品均为假冒注册商标的产品。
2019年3月11日，公安机关将邓凯抓获归案。
公诉机关为证明上述事实存在，列举以下证据证明：1.户籍信息、归案经过、查询证明等书证；
2,同案犯欧聪、申海洋、唐后坤、张天宇、黄丽璇的供述；
3,鉴定意见；
4、搜查笔录、辨认笔录。
公诉机关认为，被告人邓凯未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额达2437728元，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十三条规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以假冒注册商标商品罪追究其刑事责任。
提请依法惩处。
被告人邓凯对加工536部手机没有异议，对价格有异议，认为不属于新机，应当按照二手价格计算，庭审中自愿认罪。
被告人邓凯的辩护人辩称，对起诉书指控罪名没有异议，对经营数额有异议，涉案手机作为二手机销售，消费者也是作为二手手机购买，价格认证中心直接将被侵权单位提供的价格作为认定报告中的价格，鉴定报告不能作为定案的依据，申请法院重新委托具有资格的鉴定机构制作新的价格认定书；
坦白、初犯偶犯等从轻处罚情节。
经审理查明：第5621462号“iPhone”注册商标、第6281379号苹果图形注册商标均经国家工商总局核准注册，并在注册有效期内。
自2017年5月开始，被告人欧聪（另案处理）、邓凯共同租赁房屋，共同雇佣申海洋、唐后坤、张天宇（均另案处理）等人，各自从市场回收低档次的旧苹果手机，拆解其中的手机主板，再购买假冒注册商标的高档次苹果手机配件重新组装、安装软件并分别独立对外销售。
被告人申海洋、唐后坤、张天宇明知欧聪、邓凯生产假冒苹果手机仍为两人加工组装，并领取报酬。
2018年1月5日至案发，根据申海洋、唐后坤等人加工的苹果手机记账本统计，邓凯累计加工假冒苹果手机536部。
经肥西县价格认证中心认定，按照其加工的四种苹果手机机型iPhone、7P、8、8P的最低市场价（每台4548元）计算，金额达2437728元。
2018年5月23日肥西县公安局在广东省东莞市欧聪租住的房屋和车辆进行检查，扣押苹果手机包装盒、后壳、耳机、标签等配件、打磨机、取屏器等造假工具、笔记本电脑、苹果手机成品88部（欧聪所有52部、邓凯所有36部）、苹果手机未成品、笔记本2个、银行卡等（均另案处理）。
经苹果公司鉴别，涉案商品均为假冒注册商标的产品。
2019年3月11日公安机关在重庆市巴南区将被告人邓凯抓获归案。
另查明，被告人邓凯于2019年3月11日至2019年3月14日临时羁押于重庆市巴南区看守所。
上述事实，有以下经当庭出示并质证的证据证明1.假冒苹果手机三部、笔记本等物证；
2.户籍信息、归案经过、查询证明等书证；
3.同案犯欧聪、郑锐、汪健、申海洋、唐后坤、张天宇、郑洪平、黄丽璇的供述与辩解；
4.价格认定结论书；
5.搜查笔录、辨认笔录，6.被告人邓凯的供述与辩解，足以认定。
辩护人对价格认定结论书的质证意见：合法性有异议，价格认定书不符合鉴定行为规范，没有鉴定人确认和签字，鉴定意见用市场法进行认定，没有调查；
涉案是二手手机，按照正品手机进行鉴定，不具有客观性。
本院认为：被告人邓凯未经注册商标所有人许可，伙同他人在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，生产假冒苹果手机，非法经营数额为2437728元，属情节特别严重，其行为构成假冒注册商标罪，依法应当追究刑事责任。
公诉机关指控罪名成立。
被告人邓凯归案后能够如实供述犯罪事实，庭审中自愿认罪，依法可从轻处罚。
关于被告人邓凯的非法经营数额问题，被告人邓凯认为涉案手机不属于新机，应当按照二手手机价格计算非法经营数额。
辩护人对价格认定有异议，认为应重新鉴定的辩护意见。
本院认为，根据法律规定，已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。
制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。
侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
本案被告人邓凯无法提供相应线索核实侵权产品的销售价格，故公诉机关以价格认定书认定非法经营数额不违反法律规定，且被告人邓凯生产销售的假冒四种苹果手机机型iPhone7、7P、8、8P，按照价格认定书中最低价格iPhone7价格认定本案非法经营数额，已经是从有利于被告人的角度进行考量。
辩护人认为价格认定结论书合法性有问题，因价格认定不属于司法鉴定，肥西县价格认证中心出具的价格认定结论书不违反国家发改委《价格鉴定行为规范》，具有合法性，依法应当予以采信。
对辩护人提出重新鉴定的申请，不符合相关法律规定，不予采纳。
为严肃国家法制，规范市场经济秩序，保护知识产权不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条、第六十一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条，判决如下： 被告人邓凯犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑五年，并处罚金一百三十万元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除被羁押3天，即自2019年3月14日至2024年3月10日。
罚金于判决生效后十日内交纳。
） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向合肥市中级人民法院提出上诉。
书面上诉的，应当提供上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 赵 晨 人民陪审员 张燕萍 人民陪审员 李延平 二〇一九年十一月十三日 法官助理张莹 书记员刘玲玲 附法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；
情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。
期满不缴纳的，强制缴纳。
对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。
其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；
因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；
对被害人的合法财产，应当及时返还；
违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。
没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金： （一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；
（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；
（三）其他情节严重的情形。
具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金： （一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；
（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；
（三）其他情节特别严重的情形。
第十二条“非法经营额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。
已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价值计算。
制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。
侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》 第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。
罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。