四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终4728号 上诉人（原审被告）：郫都区摇麦歌厅，经营场所四川省成都市郫都区红光镇红兴巷32-36号。

经营者：邹代林，男，汉族，1973年11月28日出生，住四川省资阳市乐至县。

被上诉人（原审原告）：珠海横琴好唱文化投资管理集团有限公司（曾用名：珠海横琴好唱文化投资管理有限公司），住所地广东省珠海市横琴新区琴政路798号11栋2702号。

法定代表人：李豪殷，执行董事及经理。

委托诉讼代理人：吴姗，北京万商天勤（成都）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：唐明洪，北京万商天勤（成都）律师事务所律师。

上诉人郫都区摇麦歌厅因与被上诉人珠海横琴好唱文化投资管理集团有限公司侵害商标权纠纷一案，不服成都市郫都区人民法院作出的（2020）川0117民初6747号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2021年2月18日立案受理后，依法适用独任制，对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

原审法院认定郫都区摇麦歌厅未经珠海横琴好唱文化投资管理集团有限公司许可，在其经营场所使用了与原告第11727497号、第11727503号注册商标相近似的标识，构成侵权。

判决：一、郫都区摇麦歌厅自本判决生效之日起立即停止使用侵害原告珠海横琴好唱文化投资管理集团有限公司第第11727497号、第11727503号注册商标专用权的标识；

二、郫都区摇麦歌厅自本判决生效之日起十日内赔偿珠海横琴好唱文化投资管理集团有限公司经济损失和合理开支共计23000元；

三、驳回珠海横琴好唱文化投资管理集团有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费2300元，由珠海横琴好唱文化投资管理集团有限公司负担1300元，由郫都区摇麦歌厅负担1000元。

郫都区摇麦歌厅不服原审判决，向本院提出上诉，其上诉请求：撤销原判第二项。

事实及理由：1、上诉人在先使用案涉标识，侵权事实不成立；

2、上诉人已停止使用案涉标识；

3、上诉人经营困难，原审判赔数额过高。

被上诉人珠海横琴好唱文化投资管理集团有限公司辩称：1、被上诉人注册商标申请日早于上诉人使用案涉标识的时间，上诉人在先使用的抗辩不成立；

2、原审判赔数额合理。

本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。

本院认为，关于侵权认定问题，上诉人郫都区摇麦歌厅主张在先使用抗辩不成立。

上诉人在调查中提交证据“情况说明”拟证明其在2013年已经使用案涉标识。

该“情况说明”系红光街道金仪社区居民委员会出具，其内容不能证明上诉人在2013年已经使用案涉标识。

被上诉人珠海横琴好唱文化投资管理集团有限公司通过中立第三方公证机构进行取证存证，与其在一审中提交的证据及当庭陈述能够形成相应的证据链条。

一审法院对于侵权行为的认定，并无不当。

上诉人郫都区摇麦歌厅在调查中提交证据“照片打印件”证明上诉人已停止使用案涉标识，被上诉人珠海横琴好唱文化投资管理集团有限公司认可该事实，但不影响既往侵权行为的认定。

关于赔偿责任的承担问题。

郫都区摇麦歌厅称原审判决赔偿金额过高，本院认为，郫都区摇麦歌厅在其经营场所使用了与原告第11727497号、第11727503号注册商标相近似的标识，起到了对自身的宣传作用，一审法院认定其从中获益正确。

郫都区摇麦歌厅未经许可使用案涉标识，客观上导致了珠海横琴好唱文化投资管理集团有限公司许可使用费的损失及维权成本的支出，故一审法院认定珠海横琴好唱文化投资管理集团有限公司因侵权受到损失正确。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

由于珠海横琴好唱文化投资管理集团有限公司的实际损失和郫都区摇麦歌厅的违法所得均无法确定，一审法院综合考虑侵权行为的性质、期间、后果、涉案商标的声誉、被上诉人为制止侵权行为而支出合理开支等因素，酌情确定本案赔偿数额为23000元并无不当。

综上所述，郫都区摇麦歌厅的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费375元，由郫都区摇麦歌厅负担。

本判决为终审判决。

本判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。

逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。