广东省深圳市南山区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0305民初7143号原告：深圳市香雅食品有限公司，住所地深圳市南山区高新南一道飞亚达科技大厦13F东，统一信用代码：×××93X。

法定代表人：张泽飞，董事长。

委托诉讼代理人：刘伟，广东卓建律师事务所律师。

委托诉讼代理人：叶慧，广东卓建律师事务所实习律师。

被告：常州市谷颐人电子商务有限公司，住所地武进区礼嘉镇武阳村震声工业园**，统一社会信用代码：×××57Ｃ。

法定代表人：严寒翔，董事长。

委托诉讼代理人：马旭东，江苏常弘律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴鼎，江苏常弘律师事务所律师。

被告：镇江市智农食品有限公司，住所地镇江市丹徒区高资经济开发区312国道旁，统一社会信用代码：×××941。

法定代表人：叶晓松，总经理。

委托诉讼代理人：庄鹏，江苏南昆仑（镇江新区）律师事务所律师。

原告深圳市香雅食品有限公司（以下简称香雅公司）诉被告常州市谷颐人电子商务有限公司（以下简称谷颐人公司）、镇江市智农食品有限公司（以下简称智农公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2019年3月19日立案后，依法适用普通程序，于2019年5月8日、2019年6月13日公开开庭进行了审理。

原告的委托诉讼代理人刘伟、张燕楠（2019年5月8日出庭）、叶慧（2019年6月13日出庭），被告谷颐人公司的委托诉讼代理人吴鼎，被告智农公司的委托诉讼代理人庄鹏到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、判令二被告立即停止生产、销售侵害原告第11856732号“”注册商标专用权的侵权商品；

2、判令二被告共同赔偿原告经济损失15万元（包含合理费用）；

3、判令二被告承担本案的诉讼费用。

事实和理由：一、五谷磨房食品集团及其关联公司，是行业领先的天然营养健康食品集团，其生产的“益元八珍”等产品在国内具有较高的知名度。

深圳市香雅食品有限公司是五谷磨房食品集团有限公司的关联公司，集团创建于2006年，是一家集研发、生产、销售于一体的企业。

拥有以“五谷磨房”为代表的众多注册商标，在全国400多个城市设立近4000家品牌直营专柜，合作经营商家包括山姆会员店、沃尔玛、吉之岛、华润万家、人人乐等知名连锁企业。

五谷磨房品牌创立第四年即获得了软银赛富千万美元级风投，曾获评中国最具投资价值企业50强、最具成长潜力企业20强、创新成长企业50强、中国成长企业百强等诸多荣誉。

2012年12月7日桂常青在第30类申请注册了第11856732号“”的文字及图形商标，有效期自2014年5月28日至2024年5月27日。

桂常青于2018年10月20日将该商标转让给原告。

经过原告十余年的苦心经营，其“益元八珍”系列产品已成为深受广大消费者喜爱的明星产品，且荣获2014年度“湖北名牌产品”称号及“成功设计大赛”产品类最成功设计大奖等荣誉，在国内享有极高的知名度和影响力。

二、二被告生产、销售了侵犯原告注册商标专用权的产品，应依法承担停止侵害、赔偿损失的法律责任。

经调查发现，二被告未经原告许可，擅自在生产、销售的产品外包装上突出使用与原告注册商标相同的“益元八珍”字样，并在商品描述中使用“益元八珍”字样，致使消费者误认为是原告产品，侵害了原告的注册商标专用权。

被告谷颐人公司系涉嫌侵权产品所在的天猫旗舰店经营者，被告智农公司为涉嫌侵权产品的生产商。

根据我国《商标法》、《商标法实施条例》等规定，二被告的行为，不仅损害了原告产品长期积累的市场知名度和美誉度，而且损害了广大消费者的人身和财产权益。

为维护原告合法权益及正常的市场经济秩序，故诉至法院，望判如诉请！

被告谷颐人公司辩称，一、原告在2018年10月20日从他人转让获得商标的专用权，原告起诉的时间为2019年2月26日，仅使用短短4个月的时间不具有知名度。

被告在2015年12月已经获得自己的注册商标并生产和销售益元八珍粉使用在先。

二、原告所诉被告的侵权产品与原告的产品包装完全不一致，同时被告在产品上着重标识了自己的注册商标，根本不会导致消费者产生混淆。

三、被告使用“益元八珍”四个字，是为了描述其产品的名称叫做“益元八珍粉”，是对产品特征的描述，并不构成侵犯原告商标权的行为。

四、原告的诉讼属于滥用诉权恶意打击同类产品的竞争对手的行为。

被告智农公司辩称，一、原告注册的是文字及图形的商标，而被告智农公司是一家食品生产厂家，并非文字及图形的设计者制作者和使用者，涉案商品的文字和图形是由经销商提供的。

二、被告智农公司只是将生产好的产品放入经销商提供的外包装内，法律并未要求被告智农公司对经销商提供外包装上的文字及图形是否侵权有相关的注意义务。

三、八珍事实上是指八种稀有而珍贵的烹饪的原料，具体的种类是随着时代和地域而不同的，所以被告智农公司所生产的产品并没有侵权。

四、我方对原告主张15万元的经济损失不认同，希望其说明具体的构成。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、原告涉案商标的情况第11856732号“”商标注册人是桂常青，核定使用商品为第30类，包括谷粉制食品、谷类制品等，注册有效期为自2014年5月28日至2024年5月27日。

2018年10月20日，第11856732号商标经核准转让给原告。

桂常青与原告签订《商标使用许可合同》，授权许可原告使用第11856732号商标，许可使用的期限为2012年12月7日至2022年12月7日。

2012年12月7日，桂常青出具《授权委托书》，授权原告在中华人民共和国境内（不包括港、澳、台地区）使用其名下全部商标等知识产权（包含涉案第11856732号商标），并在授权区域就制止任何侵犯前述知识产权等侵权行为进行维权，授权期限为2012年12月7日至2022年12月7日。

原告提交五谷磨房食品国际控股有限公司招股说明书及相关公司工商登记信息以证明原告、湖北馥雅食品科技有限公司、深圳天然食品贸易有限公司系关联企业，均隶属于五谷磨房食品国际控股有限公司。

原告向法院提交一系列获奖证书以证明涉案商标的知名度和使用情况，具体为：1、2014年12月，湖北馥雅食品科技有限公司生产的“五谷磨房牌益元八珍”被湖北省实施质量兴省战略领导小组办公室授予2014年度“湖北名牌产品”称号；

2、2017年4月，原告获深圳市南山区国家税务局颁发的“2016年度纳税百强企业”；

3、原告获得沃尔玛颁发的“2016年度熟食最佳供应商”；

4、北京大学汇丰商学院颁发的“中国最佳商业模式奖”5、桂常青被评为2011年度中国新领军人物。

6、益元八珍产品的外观设计专利证书及（2013）深中法知民初字第228号判决书。

7、深圳报业集团重点客户广告置换投放合同及相应广告页面、凤凰网广告页面截图、搜狐网广告页面截图、原告与华润万家、东方百货超市购销合同、原告与永旺超市贸易发票、原告展柜在超市的照片以证明涉案商标的使用及广告宣传情况。

8、原告与靳刘高设计（深圳）有限公司签订的“五谷磨房”品牌整体形象设计合同，包含“益元八珍”产品包装形象设计的内容。

9、（2019）厦鹭证内字第37672号公证书，该公证书系对原告天猫网店后台数据内容的公证，以证明原告益元八珍系列产品2015-2019年在线上天猫平台持续销售，产品销售持续时间长。

10、由联合信任时间戳服务中心可信时间戳认证的京东网店销售页面，显示“五谷磨房”京东网店经营者为深圳天然食品有限公司；

“益元八珍”罐装产品在京东网店相关链接的累计评价2.3万+，消费者评价晒图最早时间是2015年8月7日；

“益元八珍”纸包装产品在京东网店相关链接的累计评价2500+，消费者评价晒图最早时间是2014年12月5日，以证明“益元八珍”产品销售持续时间长，销量高。

11、京东、淘宝网店销售页面，显示“益元八珍”一款产品在京东网店相关链接的累计评价5.4万+及“益元八珍”一款产品在淘宝网店相关链接的累计评价6.3万+，以证明原告“益元八珍”产品受市场欢迎，为消费者所熟知。

针对上述证据，两被告发表如下质证意见：对证据1真实性无异议，但是证书中明确表述为“五谷磨房牌益元八珍”，由此可见奖项中指明的品牌是五谷磨房，益元八珍是产品名称。

证据2、3的两份证书中没有提到原告涉案商标，仅提到原告公司名称，因此该两份证据与原告涉案商标的知名度没有关联性。

对证据4的真实性无法确认，证书上没有原告的名称，无法证明是原告获得的奖项，同时本奖项为最佳商业模式与原告涉案商标也没有关联性。

证据5为桂常青个人荣誉，与涉案商标不具有关联性。

关于证据6，外观设计专利证书中产品名称栏显示为益元八珍粉，这证明原告将其作为产品名称使用，且外观设计专利受司法保护情况与本案没有关联性。

对证据7的真实性无法确定，而且在相关合同、发票中也是将益元八珍作为产品名称使用。

对证据8真实性无异议，但从合同的工作内容来看，原告是将五谷磨房作为品牌，益元八珍只是作为产品名称使用。

对证据9-10的真实性无异议，但原告是将“益元八珍”或“益元八珍粉”作为产品名称使用，原告所提供的销售数额可能存在刷单或退货的现象，相关销售数量和评价也无法证明原告的产品深受喜爱。

即便部分消费者认可原告的产品，从相关的消费者评价中也可以看出认可的是五谷磨房品牌而非益元八珍。

此外，五谷磨房官方旗舰店经营单位是深圳天然食品贸易有限公司，与原告并非同一家公司，相关网络销售情况与原告不存在关联性。

对证据11的真实性无法确定，不能证明益元八珍深受消费者喜爱。

二、被控侵权行为2019年1月22日，原告代理人叶慧向深圳公证处申请保全证据。

当日，原告代理人叶慧在公证员雷某与公证人员李某监督下使用电脑进行如下操作：上网打开360浏览器，在浏览器的地址栏输入“http://www.tmall.com/”，登陆该网站，输入用户名及密码，登陆该账号，查看“我的淘宝”菜单下的子菜单“已买到的宝贝”，查看第四个订单的“订单详情”，查看上述订单商品网店“益谷坊旗舰店”相关页面。

原告代理人叶慧对上述过程中的相应网页页面进行截屏打印作为公证书附件，深圳市深圳公证处根据上述过程出具了（2019）深证字第19765号公证书。

该公证书附图显示“订单状态：交易成功，圆通速递运单号：804120229866296005”、“收货地址：深圳市罗湖区桂圆街道红岭中路1008号荔景大厦一楼”；

“益谷坊旗舰店”相关网页上有使用“益谷坊益元八珍粉”字样；

在网页涉案商品上面的标签左上方有“益谷坊?”字样，标签的中间位置印有“益元八珍粉”字样；

该网店经营者为被告谷颐人公司。

2019年1月21日，原告的委托代理人叶慧来到深圳公证处申请保全证据。

当日，在公证员雷某与公证人员李某的监督下，在广东深圳××大厦××楼，原告代理人叶慧现场从1楼大堂的快递柜取得包裹1个，圆通快递，快递单号：804120229866296005。

深圳公证处根据上述过程出具了（2019）深证字第19766号公证书。

2019年1月21日，原告的委托代理人叶慧来到深圳公证处申请保全证据。

当日，在深圳市罗湖区红岭中路国际信托大厦4楼404室，在公证员雷某和公证人员李某的现场监督下，由叶慧对（2019）深证字第19766号公证书所收取的包裹现场打开，使用其手机对上述包裹的相关信息进行拍照，拍照后由公证员雷某将上述包裹中的产品封存，代理人再对封存后的外包装进行拍照。

深圳公证处根据上述过程出具了（2019）深证字第19767号公证书。

庭审中现场拆开公证书所附封存物封条进行查验，内有五谷粉1罐，宣传册1张，勺子2个，其中五谷粉包装罐上面的标签左上方有“益谷坊?”字样，标签的中间位置印有“益元八珍粉”字样，标签背面印有“品名：益元八珍粉”、“制造商：镇江市智海食品有限公司”，“委托单位：常州市谷颐人电子商务有限公司”。

庭审中，两被告确认涉案商品由被告谷颐人公司委托被告智农公司生产。

三、原告相关维权支出原告所提交票据显示，本案支出公证费人民币2400元。

四、关于两被告抗辩的情况被告谷颐人公司提交下列证据：1、百度百科字词检索页面，以证明益元为中医方剂名，八珍指烹饪原料，“益元”、“八珍”二词自古以来已经被广泛使用。

2、淘宝检索“益元八珍”相关页面，证明市场存在多家销售益元八珍粉，益元八珍粉是一种常见的商品。

3、经备案的委托加工合同及附件，证明被告谷颐人公司自2015年开始销售益元八珍粉，一直是作为产品名称使用。

4、商标注册证和转让证明，证明被告合法拥有自己的注册商标“益谷坊”。

5、被告谷颐人公司和被告智农公司签订的委托加工合同，证明涉案商品系由被告谷颐人公司委托被告智农公司生产的其中一款产品。

6、关于代餐粉的专项调查报告及附件，附件包含蔡某林教授职称证书、聘用合同、关于代餐粉的调查问卷、统计产品与服务解决方案软件（SPSS）的统计数据结果、问卷星平台原始调查数据、问卷星平台收费发票，以证明绝大部分消费者认为“益元八珍粉”是一款具体产品，且适合用于产品名称。

7、淘宝、京检索“益元”、“八珍”相关页面，以证明食品行业存在多种以益元、八珍或益元八珍命名的产品、益元八珍一词是行业内常用的产品名称；

8、被告谷颐人公司的检验检测报告，以证明镇江市产品质量监督检验中心将益元八珍粉用作产品名称。

原告对此发表如下质证意见：对证据1真实性、合法性认可，关联性不认可，被告的检索词为益元汤，与本案商标无关联性。

被告所检索的八珍为八种珍贵的肉类原料或者烹饪方法，与本案的商标所核定注册的商品也无关联性。

对证据2真实性、合法性、关联性均不认可，淘宝其他商家销售益元八珍粉并不代表被告可以未经许可销售涉案侵权产品，并且原告已经对其他侵害原告商标专用权的行为提起了民事诉讼。

对证据3真实性、合法性认可和关联性和证明内容不认可，被告自2015年开始销售涉案侵权产品，而原告的商标与2014年5月28日已经注册，说明两被告制造销售涉案侵权产品已长达4年时间。

对证据4真实性、合法性认可，关联性和证明内容不认可，两被告在涉案产品上使用益谷坊及益元八珍字样，并且该益元八珍字样使用在产品标签的正面的突出位置为商标性使用。

对证据5真实性、合法性认可，关联性和证明内容不认可，说明了两被告共同生产涉案侵权产品的事实。

对于证据6真实性、合法性、关联性不予认可，该调查问卷由被告自行设计，不是由有资质的第三方机构独立制作、发放和回收；

被告此调查问卷问题、选项设置存在严重缺陷，不够中立、客观；

调查问卷仅在网上发放，调查对象的选择不全面和客观；

调查问卷围绕“益元八珍粉”展开，调查结论也与“益元八珍”是否是商品的通用名称无关；

因此该调查问卷并不能得出“益元八珍粉”是一款具体产品，且适合用于产品名称的结论。

对证据7真实性、合法性认可、关联性不认可。

被告提交的证据表明标有“益元”、“八珍”标识的产品种类繁多，“益元八珍”、“益元”、“八珍”单个词汇没有形成固定的含义，不能指代某一种、或者一款具体产品。

对证据8真实性、合法性认可、关联性不认可。

检验中心使用何种产品名称与送检人送检的产品密切相关，而检测的产品来源于被告。

被告智农公司提交下列证据：1、代加工合同及委托加工授权书，证明被告谷颐人公司委托我方生产的产品使用的是“益谷坊”、“谷颐人”商标，并非原告诉称的商标。

2、原告天猫店铺截图及原告“益元八珍”外包装照片显示原告作为委托方由湖北馥雅食品科技有限公司生产的商品以五谷磨房为商标，而产品名称为益元八珍，证明益元八珍被原告一直作为产品名使用，并没有作为商标去使用，同时证明益元八珍是通用的产品名称。

原告对此发表如下质证意见：对证据1真实性、合法性无异议，关联性和证明内容有异议，证明两被告共同生产了涉案侵权产品。

对证据2真实性、合法性无异议，证明内容有异议，原告一直是将五谷磨房及益元八珍共同作为商标使用在产品的外包装及产品的宣传中，都是属于商标使用的行为。

至于原告的产品名称描述为益元八珍粉或是益元八珍（坚果山药谷物食品），说明坚果山药谷物食品或粉才是对产品的介绍，是产品名称，益元八珍系原告的商标。

另查明被告智农公司于2018年4月20将企业名称由“镇江市智海食品有限公司”变更为“镇江市智农食品有限公司”。

以上事实有原、被告提交的各项证据及庭审笔录在案佐证，足以认定。

本院认为，本案为侵害商标权纠纷。

原告是第11856732号“”商标的商标权人，上述商标在注册有效期限内，其商标专用权依法受保护，任何组织和个人都不得侵犯。

《商标法》第四十八条规定：本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

第五十七条规定：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。

本案中，被告谷颐人公司在涉案商品上使用了“益元八珍粉”字样并在其经营的天猫网店中介绍涉案商品时使用了“益谷坊益元八珍粉”字样。

该涉案商品系谷粉制食品，属于原告第11856732号注册商标核定使用的商品种类，由被告谷颐人公司委托被告智农公司生产。

两被告将“益元八珍”文字使用在商品外包装及相关宣传中，具有一定识别商品来源的作用，应属于商标性使用。

本案的争议焦点在于判断被诉侵权标识和原告注册商标是否构成近似。

在认定商标近似问题上,除应在结合所涉商标的文字的字形、读音和含义,图形的构图和颜色,各构成要素的组合结构等基础上,考虑商标或其构成要素的显著程度、市场知名度等具体情况外,还应根据案件的具体情况,考虑所涉商标使用的实际状况、相关公众的认知状态、是否已经形成稳定化的市场秩序等因素,对其整体或者主要部分是否容易导致混淆进行综合分析判断。

“益元”含义为“有益于身体健康或对恢复身体健康有帮助”；

“八珍”一词最早出现在周代，其的含义一般为“八种或多种珍贵食材，具体所指随时代和地域而不同”；

两词汇均多见于中医药方剂名或保健食品名，其使用均具有较长历史。

两词汇合用为“益元八珍”的含义为“有益于身体健康的多种珍贵食物”，这与原告涉案商标核定使用的谷粉制食品的属性、功能、特点之间具有直接、明确的联系，相关公众会在一定程度上将之理解为对该类商品的属性、功能、特点的直接描述。

原告涉案商标为“”图文商标，因其整体具有显著性而被核准注册。

原告对于第11856732号“”图文商标的实际使用主要是将其中的“益元八珍”文字使用在其生产的谷粉制食品的外包装及相关广告宣传上。

原告没有规范地使用经核准注册的图文商标，而是对其中的“益元八珍”进行突出性使用，这难以使该图文注册商标产生足以使消费者识别产品的来源的显著性和声誉。

此外，本院注意到，在许多场合（包括产品外包装、外观设计专利证书以及相关广告宣传、交易发票、合同）原告以“益元八珍”或“益元八珍粉”命名并推广其谷粉制食品，实现该等表述品牌与品名功能兼备的双重效果，这同样会使得相当一部分公众将益元八珍理解为产品名称，这在原告提交2014年度“湖北名牌产品”证书中有所体现。

此外，原告在本案中提交的证据仅能证明其产品进行了较长时间的销售和具有一定的销量，并未能证明涉案图文商标通过其使用在同类商品中已经形成较高的市场声誉，并形成了相关公众群体。

被诉侵权人使用的“益元八珍粉”与“益谷坊益元八珍粉”与原告涉案商标均含有“益元八珍”四字，两者构成近似，但标识本身的近似并非认定商标近似成立的决定性因素，“容易导致混淆”对于本案所涉及的商标近似判定而言属于关键因素。

本案中，被控侵权人在实际使用过程中从未完整使用与原告涉案商标相同的图文组合形式，其在商品外包装上使用“益元八珍粉”的同时标注了“益谷坊?”商标以及制造商被告智农公司和委托单位被告谷颐人公司名称，在网店介绍商品时也是将“益谷坊”与“益元八珍粉”并列使用。

考虑到涉案商品的性质、“益元八珍”四字本身所具有的含义、原告涉案商标的显著性、知名度与实际使用情况等因素，被告这种使用方式下，“益元八珍”四字所发挥的识别作用较低，一般消费者在看到被控侵权标识时，不易产生该标识使用主体与“”注册商标专用权人存在联系的认知，可以认定被诉侵权标识与涉案商标不构成近似。

此外，原告亦无证据显示被诉侵权人对“益元八珍”字样的使用旨在攀附涉案商标的商业信誉。

因此，本院认定两被告行为不构成侵害涉案商标权。

综上，依据《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告深圳市香雅食品有限公司的诉讼请求。

本案受理费人民币3300元，由原告深圳市香雅食品有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。

审　判　长　　周灵均人民陪审员　　马　虹人民陪审员　　蔡宝妮二〇一九年十一月二十日书　记　员　　陈文珠附相关法条：《中华人民共和国商标法》第四十八条规定本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

第十条人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。