广州知识产权法院民 事 判 决 书（2018）粤73民终4718号上诉人(原审被告)：北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区**。

法定代表人：刘强东，该公司董事长。

委托诉讼代理人：黄蔚，女，该公司法务。

上诉人（原审被告）：广州市鹰创皮具制品有限公司，住所地广东省广州市白云区**。

法定代表人：温业龙。

委托诉讼代理人：李林，广东国政律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：广州市麦曦皮具有限公司，住所地广东省广州市花都区*。

法定代表人：林泽波，该公司董事兼总经理。

委托诉讼代理人：张锋，广东金桥百信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：景铎，广东金桥百信律师事务所律师。

原审被告：浙江邦诚服装有限公司，住所地浙江省嘉兴市桐乡市*。

法定代表人：魏建华，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨婵，广东国政律师事务所律师。

原审被告：广州越海皮具有限公司，住所地广东省广州市白云区**。

法定代表人：黄祖传,该公司董事长。

委托诉讼代理人：李林，广东国政律师事务所律师。

原审被告：莫志记，男，*年*月*日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。

委托诉讼代理人：杨婵，广东国政律师事务所律师。

原审被告：麦祖盈，男，*年*月*日出生，汉族，住广东省阳江市阳东区**。

委托诉讼代理人：杨婵，广东国政律师事务所律师。

上诉人北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司（以下简称京东公司）、广州市鹰创皮具制品有限公司（以下简称鹰创公司）因与被上诉人广州市麦曦皮具有限公司（以下简称麦曦公司）、原审被告浙江邦诚服装有限公司（以下简称邦诚公司）、广州越海皮具有限公司（以下简称越海公司）、莫志记、麦祖盈侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院(2017)粤0111民初11799号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年12月13日立案后，依法组成合议庭审理本案，京东公司的委托诉讼代理人黄蔚，鹰创公司的委托诉讼代理人李林，麦曦公司的委托诉讼代理人张锋、景铎到庭参加诉讼，邦诚公司、越海公司、莫志记、麦祖盈经传票传唤,无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

京东公司上诉请求：1.撤销广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初11799号民事判决书，依法改判驳回麦曦公司的全部诉讼请求或者发回重审；

2.本案原审、二审诉讼费全部由被上诉人承担。

事实和理由：原审认定事实不清，适用法律错误，应依法予以改判。

京东公司已经举证证明其并不是京东商城自营销售的主体，同时亦举证证明了京东商城销售的涉嫌侵权的自营商品具有合法来源，依据商标法第64条的规定，京东公司不应承担赔偿责任。

请求二审法院查明事实，作出公正、合理的判决，以维护京东公司的合法权益。

鹰创公司上诉请求：1.撤销广州市白云区人民法院作出的（2017）粤0111民初11799号民事判决第二、四、五项；

2.改判鹰创公司没有侵犯麦曦公司注册商标权，无需停止生产行为，无需向麦曦公司支付任何赔偿款项；

3.本案原审和二审的诉讼费全部由麦曦公司承担。

事实和理由：一、鹰创公司不构成商标侵权。

1.涉案产品使用的图案是李*享有著作权的美术作品,并非麦曦公司的注册商标。

该使用行为已获得李*的授权，为合法使用；

2.涉案产品仅仅将涉案图案作装潢使用,并非作为商标使用。

涉案皮具产品明显标示了“卓凡尼·华伦天奴”系列商标，其他各个部位、产品吊牌、布袋、包装、五金、配饰等均显著标注有卓凡尼·华伦天奴系列商标及厂名、厂址等,消费者购买产品是针对卓凡尼·华伦天奴系列商标产品；

3.涉案产品早于麦曦公司获得涉案商标权之前已在市场销售。

使用人使用涉案图案的时间早于涉案商标注册时间,对涉案图案享有在先权利。

麦曦公司作为涉案商标注册权人无权禁止在先使用人在原使用范围内继续使用该图案；

4.鹰创公司作为生产方没有参与涉案产品装潢图案的设计、绘画、制作等，仅是对产品进行简单缝合。

二、原审判决赔偿数额偏高。

1.麦曦公司没有提供有效证据证明其开店数量、销售金额、广告等费用,其损失计算毫无依据；

2.麦曦公司本次提起的系列侵权诉讼共有六起,其在六个案件中所谓维权合理开支提供的都是同一组票据。

原审判决本案分摊数额明显偏高；

3.麦曦公司的主要产品是“MCAVCCL”皮具产品,使用涉案图案的皮具产品仅是非常小众的概念性产品,这些产品只能在众多产品中起点缀作用,没有大量生产或销售的可能,更谈不上盈利。

综上所述,原审法院认定事实和适用法律错误,判决错误。

请求二审法院查明事实依法改判。

麦曦公司辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确。

京东公司、鹰创公司的上诉理由均不成立，原审判决应予维持。

理由如下：1.麦曦公司对涉案图形享有注册商标专用权，应当受到法律保护；

2.京东公司的上诉理由于法无据。

麦曦公司原审时提交的证据显示，京东公司是销售涉案侵权产品的店铺经营者，且店铺内标识有“京东自营”字样，容易导致消费者产生误解，无法区分平台自营部分和平台内其他经营者经营部分，违反了网络交易管理办法第23条、29条的规定，应当承担相应的法律责任；

3.鹰创公司的上诉理由于法无据。

首先，鹰创公司主张其生产行为已得到案外著作权人的授权，并未侵犯任一方的注册商标专用权没有依据；

其次,鹰创公司主张的装潢性使用仍属于商标侵权行为；

最后,关于赔偿金额。

原审判赔金额虽远低于麦曦公司实际损失与侵权方获利，但为充分尊重法院自由裁量权，麦曦公司未提起上诉。

鹰创公司主张赔偿金额过高却未提交任何证据。

综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

邦诚公司、越海公司、莫志记、麦祖盈二审未到庭答辩。

麦曦公司向原审法院起诉请求京东公司、邦诚公司、越海公司、鹰创公司、莫志记、麦祖盈：1、立即停止侵犯第16459398号、第16459361号注册商标专用权的行为；

2、赔礼道歉、消除影响，立即在全国范围内有影响力的报刊媒体上发表道歉声明；

3、连带赔偿经济损失总计人民币395312.41元；

4、连带承担因制止侵权行为的合理支出人民币50000元；

5、连带承担本案诉讼费用。

原审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第八项，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十三条，《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第一项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六十条第一款、第二款、第十七条之规定，判决：一、于判决生效之日起，京东公司立即停止销售侵害麦曦公司第16459398号注册商标专用权产品的行为；

二、于判决生效之日起，鹰创公司立即停止生产侵害麦曦公司第16459398号注册商标专用权产品的行为；

三、于判决生效之日起十日内，京东公司赔偿麦曦公司经济损失20000元；

四、于判决生效之日起十日内，鹰创公司赔偿麦曦公司经济损失40000元；

五、于判决生效之日起十日内，京东公司、鹰创公司共同赔偿麦曦公司维权合理开支10000元；

六、驳回麦曦公司的其他诉讼请求。

原审案件受理费7979元，由麦曦公司负担6724元，京东公司负担418元，鹰创公司负担837元。

经本院审理查明，原审判决认定的事实基本清楚（具体内容详见本案原审民事判决书），本院予以确认。

另查明，原审中鹰创公司提交了《李*作品说明书》，详细记载了李*对涉案图案（“花儿”系列作品《红》和《葡萄》）创作时间、创作意图、创作过程和独创性的说明。

其中，创作时间：“此形象创作于2006年至今。

”创作意图：“记录自己的生活，陪伴女儿成长，带给观者欢乐与梦想。

”创作过程：“2004年初，我越来越努力的寻找属于自己的绘画语言，一种具有唯一性的、高辨识度的符号。

直至有一天，我开始了作为女性更深层面的思考，且坚定了一个理想：创作一个形象，记录自己的生活，陪伴女儿成长，像露丝汉德勒女士一样，创造一个中国式的芭比娃娃，一个黑色头发且不同于羽西女士创造的羽西娃娃那样的娃娃，“她”应当是黑色头发的东方面孔……。

于是我开始以自己为原型进行删减，发现在画面中当鼻子忽略掉时更符合我对这个娃娃的审美，我做各种表情记录下来对比视觉效果，最终确定了夸张于身体部分的头部比例，圆润的脸型，大而有神的眼睛，惊讶的O型小嘴，以及当时自己的发型为模板的女孩。

之后我便以此形象作为描绘对象进行了大量的创作。

2006年的冬季，我创作了一系列小幅作品，……《红》和《葡萄》正是那个时期从对眼的娃娃到正常眼神过渡的尝试，可以说是我画面人物形象上的又一个里程碑。

”再查明，2017年9月27日，李*以冀作登字2009-F-0111号作品登记证等证据为证，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商评委）对麦曦公司第16459398、16459361号注册商标提出无效宣告请求。

理由是其自2006年创作“花儿”系列作品伊始即享有合法的著作权以及在先权利，上述两商标与其享有著作权的《花儿》作品实质性相似，损害其在先权利。

商评委审查后认为李*的无效宣告理由成立，于2018年10月24日裁定上述两商标无效。

麦曦公司不服，诉至北京知识产权法院，请求撤销商评委的裁定。

北京知识产权法院经审理后认为商评委的裁定认定事实清楚，适用法律正确，于2019年11月5日作出(2019)京73行初519、520号行政判决，驳回了麦曦公司的诉讼请求。

本院认为，本案的基础事实是生产者在涉案产品上除了标示自身商业标识，还大幅使用了与麦曦公司在同一商品类别注册享有的图形商标实质性近似的图案。

本案的争议焦点是：1.生产者将涉案图案用于涉案产品的行为是否属于商标性使用；

2.如属商标性使用，该使用行为是否构成对麦曦公司注册商标权的侵害；

3.如构成商标侵权，侵权者的责任承担。

关于争议焦点一。

涉案图案在涉案产品上占比大，辨识度高。

相对于低调标示于产品细微处的本品牌标识，更能吸引一般公众的注意力，容易使消费者借此识别商品的来源。

原审法院据此认为产品生产者对涉案图案的使用属于商标性使用并无不当。

鹰创公司认为涉案产品对涉案图案的使用纯属装潢性使用理据不充分，不予采纳。

关于争议焦点二。

第一，鹰创公司在涉案皮具产品上使用涉案图案源于华诺公司的授权，华诺公司使用涉案图案又源于李*的授权。

而李*提供的“花儿”系列美术作品创作时间、创作意图、创作过程、发表时间、作品登记时间等证据，能够相互印证，足已证明其创作、发表、登记该作品的时间，早于麦曦公司将与之实质相似的涉案图案申请注册为涉案商标。

故李*对涉案图案享有在先权利。

据此可见，涉案产品使用涉案图案本质上属于在先权利人的授权使用行为，具有合法性。

麦曦公司以在后注册的涉案商标权为据，禁止涉案产品使用涉案图案将损害李*在先权利，不具正当性。

第二，涉案产品自身品牌“GIOVANNIVALENTINO”、“卓凡尼·华伦天奴”在国内有相当高的知名度和名誉度，涉案产品亦标示了本品牌商业标识。

故尽管涉案图案的辨识度较高，但稍作分辨，相关消费者即可识别该产品的生产商为“GIOVANNIVALENTINO”、“卓凡尼·华伦天奴”品牌持有人或其授权的关联企业，未至于致使消费者混淆或误认。

综上，涉案产品对涉案图案的使用体现了图案著作权人在先权利的行使，且产品上已附加适当区别标识足可使消费者识别商品的来源，麦曦公司主张涉案产品生产者、销售者侵害其涉案商标权，依据不足，不能成立，其全部诉请应予驳回。

京东公司和鹰创公司相关上诉理由成立，其上诉请求应予支持。

至此已再无讨论第三个争议焦点之必要。

综上所述，原审判决认定事实基本清楚，本院根据原审判决后逐步呈现的案件事实，改判驳回麦曦公司全部诉讼请求。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、撤销广东省广州市白云区人民法院(2017)粤0111民初11799号民事判决；

二、驳回广州市麦曦皮具有限公司全部诉讼请求。

一审案件受理费7979元，二审案件受理费1600元，均由广州市麦曦皮具有限公司负担。

本判决为终审判决。