河北省黄骅市人民法院刑 事 判 决 书（2019）冀0983刑初421号公诉机关河北省黄骅市人民检察院。
被告人蔡某甲，男，1989年12月20日出生，汉族，高中文化，个体，河南省周口市太康县人，住郑州市惠济区。
因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2019年1月15日被黄骅市公安局刑事拘留。
经黄骅市人民检察院批准，同年2月21日被黄骅市公安局执行逮捕。
现押于黄骅市看守所。
辩护人骆杰，河北海岳（渤海新区）律师事务所律师。
辩护人万方亮，北京德亮律师事务所律师。
被告人魏某，女，1995年11月22日出生，汉族，初中文化，务农，河南省焦作市武陟县人，住郑州市惠济区。
因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2019年1月14日被黄骅市公安局取保候审。
被告人蔡某乙，男，1994年10月24日出生，汉族，初中文化，务农，河南省周口市太康县人，住郑州市惠济区。
因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2019年1月15日被黄骅市公安局刑事拘留。
经黄骅市人民检察院批准，同年2月21日被黄骅市公安局执行逮捕。
现押于黄骅市看守所。
被告人蔡某丙，男，1989年2月16日出生，汉族，小学文化，务农，河南省周口市太康县人，住郑州市惠济区。
因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2019年1月15日被黄骅市公安局刑事拘留。
经黄骅市人民检察院批准，同年2月21日被黄骅市公安局执行逮捕。
现押于黄骅市看守所。
被告人魏某乙，女，1997年11月25日出生，汉族，初中文化，务农，河南省焦作市武陟县人，住郑州市惠济区。
因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2019年1月15日被黄骅市公安局刑事拘留，经黄骅市人民检察院批准，同年2月21日被黄骅市公安局执行逮捕。
现押于沧州市看守所。
辩护人刘祖君，河北建平律师事务所律师。
被告人荆某，女，1999年4月16日出生，汉族，初中文化，务农，河南省焦作市武陟县人，住郑州市惠济区。
因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2019年1月15日被黄骅市公安局刑事拘留，经黄骅市人民检察院批准，同年2月21日被黄骅市公安局执行逮捕。
现押于沧州市看守所。
被告人冯某，女，1995年8月25日出生，汉族，初中文化，务农，河南省焦作市武陟县人，住郑州市惠济区。
因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2019年1月15日被黄骅市公安局刑事拘留，经黄骅市人民检察院批准，同年2月21日被黄骅市公安局执行逮捕。
现押于沧州市看守所。
辩护人王志坚，河南中亨律师事务所律师。
黄骅市人民检察院以黄检公诉刑诉〔2019〕377号起诉书指控被告人蔡某甲、魏某、蔡某乙、蔡某丙、魏某乙、荆某、冯某犯假冒注册商标罪，于2019年8月19日向本院提起公诉。
本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。
黄骅市人民检察院指派检察员闫文成出庭支持公诉，被告人蔡某甲及辩护人骆杰、万方亮，被告人魏某，被告人蔡某乙、蔡某丙，被告人魏某乙及辩护人刘祖君，被告人荆某，被告人冯某及辩护人王志坚到庭参加了诉讼。
本案现已审理终结。
黄骅市人民检察指控，被告人蔡某甲因从事假农药销售工作逐渐熟悉行业规则，为了赚取更大的利润,遂于2017年3月份伙同其妻子被告人魏某开始在郑州市惠济区生产假冒农药产品进行销售。
随着业务量逐渐增加，魏某先后将亲属、朋友被告人荆某、魏某乙、冯某招来做销售员，进一步扩大销售范围和销售数量，蔡某甲将同村被告人蔡某乙、蔡某丙招来进行生产车送货。
该团伙自2018年7月份假冒黄骅神骅药业敌草快通过电话微信进行销售，至2019年1月14日销售价值共计2004185元。
针对上述指控，公诉机关向法庭出示了相关证据，公诉机关认为，被告人蔡某甲、魏某、蔡某乙、蔡某丙、魏某乙、荆某、冯某之行为已构成假冒注册商标罪，提请本院依法判处。
被告人蔡某甲、魏某、蔡某乙、蔡某丙、魏某乙、荆某、冯某对指控事实供认不讳，并自愿认罪认罚。
蔡某甲辩护人（骆杰）辩称，1、被告人属于初犯，认罪认罚，真诚悔罪，依法应予从轻处罚。
2、公诉机关对于案件数额的认定方法不科学，认定数额过高，不应只根据三名售货员的笔记内容简单认定，还应结合物流记录和买方的相关证据综合认定，笔记内容应剔除雷霆敌草快之外的其他药品销售数额，具体请法庭依法核实认定。
3、被告人案发后主动退赃353400元，积极对受害单位进行赔偿并得到谅解，社会危害性已降到最低，依法应予从轻处罚。
蔡某甲辩护人（万方亮）辩称，1、辩护人对公诉机关指控被告人蔡某甲涉嫌假冒注册商标罪不持异议，辩护人认为公诉人对此案定性准确，应该以假冒注册商标罪追究被告人刑事责任。
但公诉人指控被告人蔡某甲涉嫌犯罪数额有异议，指控犯罪数额计算是错误的。
综合本案案卷材料和庭审调查可知，被告人除了假冒河北神华药业有限公司具有注册商标的产品外，还假冒了其他没有注册商标厂家的产品。
在计算本案被告人犯罪数额是应该将不能单独确定是敌草快的销售记录排除在外。
本案定罪量刑的主要依据是被告人非法经营数额或者违法所得金额，所以，正确认定本案犯罪数额是本案审理的重点和关键，本案唯一确实、充分证明被告人犯罪数额的证据是被害单位河北神华药业有限公司提供的证据，以此为证确定被告人犯罪数额为28000元。
虽然各被告人认可控诉数额，但法院依法应该查明事实，依据事实予以认定。
3、被告人蔡某甲具有从轻、减轻处罚的量刑情节：⑴被告人蔡某甲具有坦白情节⑵被告人蔡某甲积极认罪、悔罪，并自愿接受法律的惩罚⑶被告人蔡某甲及其家属积极退赃⑷被告人蔡某甲及其家属积极赔偿被害人，并取得了被害人谅解⑸被告人蔡某甲没有前科，系初犯⑹被告人蔡某甲的犯罪行为未造成严重后果，社会危害性相对较轻。
综上所述，辩护人认为，公诉机关指控被告人蔡某甲的犯罪数额是错误的，被告人蔡某甲具有上述从轻、减轻的情节，依法可以从轻处罚，建议对其判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。
魏某乙辩护人辩称，1、被告人魏某乙只是销售货物，在犯罪中起次要作用，系从犯，犯罪情节相对较轻，请求法庭对其从轻处罚。
2、被告人魏某乙当庭自愿认罪，认罪态度较好，请求法庭酌定从轻处罚。
3、被告人魏某乙系初犯偶犯，且犯罪的主观恶意不大，请求法院酌定从轻处罚。
综上所述，辩护人认为犯罪行为固然为法律难容，理应惩罚，但被告人魏某乙系从犯，初犯，主观恶性较轻，行为社会危害性不大，能够自愿认罪，积极悔改，具有多项法定或酌定从轻、减轻处罚的情节。
因此建议合议庭按照我国刑法惩罚与教育相结合的方针，本着惩前毖后、治病救人的原则，对被告人魏某乙宽大处理，给予减轻处罚。
冯某辩护人辩称，1、冯某的行为是从犯，起次要和辅助作用，不是组织者和领导者，从事的时间短，销售金额小。
2、冯某自愿签署认罪认罚具结书3、已经得到被害人的谅解4、被告人是初犯、偶犯，且在开始销售的时候并不知道是假冒农药，作用较小，年龄最小。
经审理查明：被告人蔡某甲因从事假农药销售工作逐渐熟悉行业规则，为了赚取更大的利润，遂于2017年3月份伙同其妻子被告人魏某开始在郑州市惠济区生产假冒农药产品进行销售。
随着业务量逐渐增加，魏某先后将亲属、朋友被告人荆某、魏某乙、冯某招来做销售员，进一步扩大销售范围和销售数量，蔡某甲将同村被告人蔡某乙、蔡某丙招来进行生产车送货。
该团伙自2018年7月份假冒黄骅神骅药业敌草快通过电话微信进行销售，至2019年1月14日销售价值共计2004185元。
认定上述事实的证据有：1、蔡某甲供述，其从2018年6、7月份开始把自己生产的除草剂冒充神华药业的“神骅”牌雷霆敌草快，通过微信和电话进行销售。
其以前给别人搞农药销售，自己摸透了里面的门道，就想自己干。
2017年3月份开始做，一开始就叫了魏某的表妹荆某来帮忙销售，其自己生产，后来逐渐有了一些客户，其就把老家的蔡某乙和蔡某丙叫来给其干活，让他们负责拉货、送货,魏某把他们老家的两个小姐妹魏某乙、冯某也叫来跟荆某一起搞销售。
蔡某乙是2018年2月份来的，蔡某丙是6月份来的，魏某乙和冯某大概是2018年5、6月份来的。
在整个生产销售过程中其负责全面，销售人员销售多少报给其，其安排生产和发货收款。
其主要冒用神华药业的“神骅”牌敌草快，一小部分邯郸新阳光的草甘膦。
旺季的时候敌草快一个月大概有5-6万的销售额，1000多箱。
其生产的“神骅”敌草快有三种瓶装的规格，一种200ml×20瓶，卖40-50元；
第二种900ml×12瓶，卖80-90元；
第三种1100ml×12瓶，卖100-110元。
还有一种袋装的70ml×200袋，卖240-260元。
其自己没有营业执照、生产许可证，没有品牌，都是仿冒其他企业的。
2、魏某供述，其和蔡某甲是夫妻关系。
其销售假农药的地址是郑州市王岗永威迎宾府1号楼17楼1704房间。
其全面负责销售等各个事宜，雇佣了3个人，荆某、魏某乙和冯某，算上其一共4人。
这三个人前三个月基本工资2500元，三个月后按提成给开工资。
这些农药有大中小三种，900ml×12瓶(低含量、高含量)提成7元/箱，1100ml×12瓶（高、低含量）提成7元/箱，200ml×20瓶提成2元/箱，5kg×4壶，提成10元/箱，袋装70ml×200袋，提成8元/箱，这三个人按提成最多的一个月挣一万左右。
销售的农药有“雷霆敌草快”，“干将百草枯”，“一把火草甘膦”。
“雷霆敌草快”是河北黄骅市神华药业的产品，其他两个产品不知冒充的哪个厂家，蔡某甲知道。
蔡某甲在物流买来客户信息，然后其和魏某乙、荆某、冯某打电话联系客户，加上客户的微信进行沟通及销售。
销售人员和客户沟通要多少货，通过微信给其交定金，其把货发给客户，物流公司代其收剩余货款。
其微信名“农药厂家小张”，魏某乙“农药厂家小王”，冯某“农药厂家小杜”，荆某“农药厂家小杨”，因为其们知道销售的是假农药，怕被人查到，所以没有真实姓名注册微信。
在销售旺季每月有十来万的销售额，发货都是蔡某甲负责，不经过其。
其们联系的这些客户大多数都知道是假的，因为好多客户问其们可以摆台吗，其们说不可以，他们也就明白这个产品是假的，因为其们卖的价格比正规厂家便宜。
3、蔡某乙供述，2018年6月蔡某甲让其给他帮忙送货拉货，一个月给其4000块钱的工资，因为其和他是一个村的就答应了。
到了工厂蔡某甲就是让其拉货送货到物流公司发货，打扫生产车间，往工厂拉装农药的瓶子等杂活，其他的不用其管。
其拉的这些货具体品牌其没注意，就知道敌草快是河北神华药业生产的，这些农药都是蔡某甲冒充别人厂家自己生产的。
4、蔡某丙供述，其和蔡某甲是一个村的，2018年7、8月份的时候蔡某甲给其打电话说他在郑州干农药了，看其打工挺辛苦的叫其给他开车去，送送货，每个月工资4200元。
其一看比其在工地上打工强很多，就去了郑州给蔡某甲打工，在他那负责开车送货，听蔡某甲的安排，拉什么箱子的货，拉多少送到哪里其就装好车送到哪里，其他的事不管。
箱子上写着敌草快或草甘膦，就这两种。
5、荆某供述，其是从2017年6月开始销售农药的，是表姐魏某联系的其。
其刚来的时候，蔡某甲给其写好话术，开始其冒充上海禹纯环保科技有限公司的业务员，后来又冒充过江苏裕廊化工有限公司和河北神化药业有限公司的业务员，其他人刚来的时候也都是这样的过程。
销售的是河北神华药业的敌草快和河北新阳光的草甘膦，后来大概90%的业务就是卖神华的敌草快。
敌草快有两种，一种高含量的，一种低含量的。
其卖过雷霆敌草快、金戈草甘膦、粉剂草甘膦，这些产品其都见过，是粉剂草甘膦只看到过图片（桶装）。
这些农药是老板蔡某甲雇佣工人生产的，假冒河北神华药业和河北新阳光的商标。
蔡某甲在郑州市惠济区永威迎宾府王岗社区6栋1704租的房，其和魏某乙、冯某在那一起负责打电话销售农药。
客户信息都是蔡某甲通过物流搞到的，其三人通过打电话联系这些客户销售农药。
这些农药销往全国各地，敌草快的销量最高，高的时候其一天卖近两万元的农药，淡季的时候有时一天不卖货。
我们前三个月挣底薪，每月1500元。
因为前三个月不懂业务，联系的客户少，以后就是挣提成。
我们是从2018年7月初开始生产销售“神骅”牌敌草快的。
敌草快小箱每箱卖50元，提2元；
敌草快大箱瓶装1100毫升的和900毫升的每箱12瓶，提成7元；
敌草快袋装的一箱是200袋，一箱提成8元；
草甘膦卖100元的货提成5元。
其旺季每月能挣8000元到10000元，淡季每月1000元左右。
我们有个工作群，联系好业务后发到群里，老板蔡某甲收到后负责发货，货款大部分物流代收，有的蔡某甲收，有的时候我们收款后转给魏某。
其销售时使用的微信名有两个一个是AAA农药厂家-杨欣，另一个是A农药厂家-杨经理，手机150××××92711。
从2017年6月开始做销售以来销售总额277万多。
6、魏某乙供述，2018年春节过后，其待业在家，同村的魏某让其去郑州跟他推销农药，开始底薪1800元，之后按效益提成。
3月份其就去了魏某在郑州惠济区永威迎宾馆王岗小区6-1704租住的民宅开始电话推销农药。
按照魏某提供的名单给客户打电话推销农药，然后再由蔡某甲组织发货。
到2019年1月这十来个月共销售了大约大几十万的农药，差不多按售价的7%提成收入六七万元。
这其中绝大部分都是“雷霆敌草快”。
和其一起销售的有荆某、冯某，有时魏某也参与销售，蔡某甲带着几个人负责生产、发货。
公司没有名字，也没有相关的资质。
其一开始不知道销售的是假药，从销售河北神华的敌草快其就知道了蔡某甲卖的是假药。
从2018年2月24日开始做，销售额也就是140多万元。
7、冯某供述，其和魏某是初中同学，是一个镇的，其给魏某做农药销售员。
其是2018年6月份来的，刚开始是练习，到了7月4号做成的第一笔业务。
其来的时候荆某和魏某乙已经在这里了，她们什么时候来的其不知道。
刚来的时候，老板魏某给其写号术语，让其说是江苏裕廊化工有限公司的业务员，其把术语抄在笔记本上反复练习。
后来到了7月份，魏某给其办的外地手机号到了，其就去上班了，魏某让其说是河北神华药业有限公司的业务员，推销的产品叫敌草快，客户资料都是魏某给提供的。
开始其不知道卖的是假药，后来有客户问可以摆柜台吗，蔡某甲说不可以，这时其意识到卖的是假药。
至于从什么时候开始卖神华药业的敌草快不知道，因为其来的时候就在销售了。
2018年7月4日其做成第一笔业务，销售额43万元多。
8、马爱丽陈述，其是神华药业的法人，负责公司全面工作侯某涛在其公司负责全面的销售工作，2018年9月份他在微信群里发现有人在销售河北神华药业的“神骅”敌草快，结果跟对方联系，给打款去，过了几天确实把货发过来了。
因为当侯某涛在老家，这件事他没有和其说，他就把货发到老家菏泽了。
等货发过来以后，他确定这批货不是其公司生产的，是假冒的，他就把这批假货拉到公司来了。
其经过鉴定确实是假冒其公司的产品侯某涛买这批货花了28000元，如果这些货按其公司在市场批发价要卖到50000元以上。
9侯某涛证言证实，其在今年9月份无意中进入了一个销售农药的群，在里面其发现有个人销售其公司生产的敌草快，而且卖得很便宜，其就注意她了，后来其和她加了好友，对方是个女的，在她的朋友圈里发了很多销售其公司敌草快的广告。
其开始以为其公司自己的经销商在砸价，就在微信里联系买货，想试探一下真假，结果其给打过定金去，过了几天货就发过来了。
其收货再把尾款给打过去，因为当时其在家休假就把货直接发到老家山东郓城了。
其收到货以后经过初步核实发现是假冒公司的产品，其就把货直接拉到了公司。
经过公司老总马爱丽进一步核实，确定是假冒公司的产品。
其微信名是“敬天爱人”，对方微信名“AAA农药厂家-杨欣”，其打款的银行卡户名是张卓荣。
对方的手机号是江苏徐州的，货是从河南郑州发过来的。
通过她的微信朋友圈其发现她还在卖邯郸新阳光化工有限公司的草甘膦和江苏裕廊化工有限公司生产的草甘膦异丙胺盐。
10、刘磊证言证实，其2018年通过微信买过农药，是对方主动加其为好友，具体对方怎么知道其的手机号和微信号就不知道了。
通过语音其知道对方是个女的，多大年龄不知道，微信名叫AA农药厂家王经理。
其买的是“神骅”牌敌草快，一共买了3次。
整个箱子是深红色的，有敌草快三个大字，生产厂家是河北神华药业有限公司，厂址是黄骅市开发区。
在箱子的正面右上角有“神骅”的注册商标，有中文“神骅”和拼音shenhua的字样。
对方在微信中说自己是河北神华药业的业务员，厂家搞活动价格低，其抱着试试看的想法就买了第一次，通过自己使用感觉效果还可以就又买了两次。
11、高建勋证言证实，其在网上购买了蓝鲸牌草甘膦和雷霆敌草快两种农药，当时是和一个微信名为AA农药厂家王经理联系的。
这个王经理在微信上主动加其，通过之后她给其介绍农药的品牌和用途，达成协议后一次性微信转账，之后她把农药给其寄过来。
12、河北神华药业有限公司相关书证，证实公司从未授权任何公司或个人生产“神骅”牌敌草快产品。
13、书证证实，自2018年7月份荆某销售敌草快的销售额933550元，魏某乙销售敌草快的销售额688020元，冯某销售敌草快的销售额382615元，共计2004185元。
14、赔偿谅解书证实，蔡某甲亲属赔偿河北神华药业有限公司损失100000元，并取得谅解。
另有证李某1坤梁某仁公某伟李某2法、盖树国王某浩陈某明刘某伟马某奇黄某群等证言、辨认笔录、提取笔录、现场勘查笔录、商标侵权情况说明、银行卡冻结信息汇总、微信转账记录、户籍信息等证据在案佐证，并与以上证据相互印证。
上述证据，经庭审质证，本院予以确认。
本院认为，被告人蔡某甲、魏某未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，并销售该假冒注册商标的商品，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。
被告人蔡某乙、蔡某丙、荆某、魏某乙、冯某受雇于蔡某甲、魏某，蔡某乙、蔡某丙负责送货，荆某、魏某乙、冯某负责销售，系共犯。
公诉机关指控罪名成立。
在共同犯罪中，被告人魏某作用较蔡某甲小，蔡某乙、蔡某丙、荆某、魏某乙、冯某起次要作用，应认定为从犯，依法对上述被告人减轻处罚。
案发后，蔡某甲亲属赔偿了被害单位损失，被害单位已对蔡某甲等人表示谅解。
蔡某甲辩护人关于公诉机关指控犯罪数额计算错误的辩护意见不予采信，因被告人荆某、魏某乙、冯某笔记本所记录的交易额不仅仅是其三人收入的重要依据，而且是蔡某甲通过物流公司向全国各地客户发货的重要依据，该证据能够客观真实的反映蔡某甲销售假冒“神骅”敌草快的交易金额。
辩护人关于蔡某甲认罪悔罪，系初犯，赔偿被害单位损失取得谅解应从轻处罚的辩护意见，本院予以采信。
被告人魏某乙、冯某辩护人的辩护意见予以采信。
追缴被告人蔡某甲违法所得353400元（在公安机关已缴纳）。
依法没收被告人蔡某甲百草枯32桶，敌草快120桶。
依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条、第二十七条、第六十四条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：一、被告人蔡某甲犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。
判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月15日起至2023年1月14日止。
）二、被告人蔡某乙犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。
判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月15日起至2020年1月14日止。
）三、被告人蔡某丙犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。
判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月15日起至2020年1月14日止。
）四、被告人荆某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。
判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月15日起至2020年1月14日止。
）五、被告人魏某乙犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。
判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月15日起至2020年1月14日止。
）六、被告人冯某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。
判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月15日起至2020年1月14日止。
）七、被告人魏某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。
（缓刑考验期自判决生效之日起计算。
）八、追缴被告人蔡某甲违法所得353400元（在公安机关已缴纳）；
没收被告人蔡某甲百草枯32桶，敌草快120桶。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省沧州市中级人民法院提出上诉。
书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。