河北省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀知民终266号 上诉人（原审被告）：石家庄市长安区博祥童车批发部，经营场所河北省石家庄市长安区南三条金正商贸广场******。

经营者：付新俊。

委托诉讼代理人：李倩，国浩（石家庄）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张桂兰，女，1972年3月10日出生，汉族，系付新俊爱人。

被上诉人（原审原告）：义乌市智慧星玩具有限公司，住所地浙江省义乌市北苑街道秋实路**。

法定代表人：曹小明，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：金振宇，浙江稠州律师事务所律师。

上诉人石家庄市长安区博祥童车批发部(以下简称博祥童车批发部)因与被上诉人义乌市智慧星玩具有限公司（以下简称智慧星玩具公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服河北省石家庄市中级人民法院（2019）冀01民初296号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人之委托诉讼代理人李倩、张桂兰，被上诉人之委托诉讼代理人金振宇到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

石家庄市长安区博祥童车批发部上诉请求：请求依法撤销一审判决，依法改判上诉人不承担侵权责任或发回重审。

事实和理由：一、一审认定事实错误，上诉人被控侵权产品来自被上诉人，有合法来源并支付了合理对价，不存在侵权，不应当承担赔偿责任。

2015年10月上诉人与临沂瑞翔童车批发总汇的荆长安、河北泊头批发童车的刘健三人，在被上诉人的订货会上共同向被上诉人合法订购了一批“智慧星学步车”并支付了合理价款，然后分别经销。

一审法院认定“上诉人提交的《证明》、《货物运单》、《借记卡账户历史明细清单》无法与被控侵权产品对应，不能证明其合法来源”，属于事实认定错误。

上述证据已经合理的解释了订货及付款的全部过程，且上诉人获得了新证据，由被上诉人出具的证明及微信聊天记录等，可以说明销售产品来自被上诉人。

二、被控侵权产品是由被上诉人直接发货，上诉人将货款支付给荆长安，由荆长安再将货款支付给被上诉人公司指定的收款人陈荣健，且货物是从义乌通过金城物流直接发给上诉人的。

三、关于被上诉人是否申请专利，是否存在独占实施许可等问题上诉人并不知情，只是与他人合伙在订购会上购买了被上诉人的产品进行销售，请被上诉人本着诚实信用的原则核实案件情况。

义乌市智慧星玩具有限公司答辩称，石家庄市长安区博祥童车批发部的货款是支付给第三方的，不是支付给被上诉人的，被上诉人与上诉人没有任何合作关系，上诉人的产品货号是7261，我公司产品货号是7621，我公司从未生产过7261号产品。

上诉人的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。

义乌市智慧星玩具有限公司向一审法院起诉请求：一、判令博祥童车批发部立即停止生产、销售、许诺销售侵犯智慧星玩具公司“学步车（7621）”，专利号为ＺＬ20123017××××.2的外观设计专利权产品的行为；

二、判令博祥童车批发部赔偿智慧星玩具公司经济损失6万元。

一审法院认定事实：曹小明为专利号ＺＬ20123017××××.2的“学步车（7621）”外观设计专利的专利权人，专利申请日为2012年5月17日，授权公告日为2012年8月29日。

该外观设计专利图片或照片为主视图、俯视图、后视图、仰视图、左视图及立体图。

该专利权现为有效法律状态。

曹小明于2017年12月21日与智慧星玩具公司签订《专利独占实施许可合同》，许可智慧星玩具公司以独占许可方式实施涉案专利，并授权智慧星玩具公司对侵犯该专利的侵权行为以自己名义向人民法院提起诉讼。

石家庄市长安区博祥童车批发部为个体工商户，经营者付新俊，经营，经营场所河北省石家庄市长安区南三条金正商贸广场******范围为童车的批发零售。

2018年1月18日，智慧星玩具公司委托代理人田志明与河北省石家庄市国信公证处公证员夏某、公证辅助人员张娇娜来到位于石家庄市商铺，田志明以普通消费者身份购买了“儿童助步车”一辆，并取得单据和付新俊名片各一张。

河北省石家庄市国信公证处对上述购买过程进行了公证，对所购物品进行拍照、封存，出具了（2018）冀石国证经字第187号公证书。

在庭审中，将（2018）冀石国证经字第187号公证书中被控侵权产品图片与智慧星玩具公司提交的外观设计专利证书及附图进行比对，在整体视觉效果上无明显差异。

上述事实有以下证据予以证实：外观设计专利证书、专利缴费记录、《专利独占实施许可合同》、(2018)冀石国证经字第187号公证书、工商登记信息、庭审记录。

一审法院认为，专利权人依法取得的外观设计专利权，在专利权有效期间，受我国专利法保护。

外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售其专利产品。

在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与外观设计专利相同或者近似的外观设计的，应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。

石家庄市长安区博祥童车批发部销售的“儿童助步车”与涉案外观设计专利产品“学步车(7621)”为相同种类产品，二者采用了相近的外观设计，以一般消费者的知识水平和认知能力，二者在外观设计的整体视觉效果上无差异。

博祥童车批发部销售的“儿童助步车”落入了“学步车(7621)”外观设计专利权的保护范围，属于侵犯外观设计专利权的产品，应当承担停止侵权并赔偿损失的责任。

博祥童车批发部提交的《证明》、《货运清单》、《借记卡账户历史明细清单》无法与被控侵权产品对应，不能证明其合法来源。

在本案中，权利人的损失、侵权人获得的利益及专利许可使用费均难以确定，根据本案专利权的类型、侵权行为的性质和情节，一审法院酌定石家庄市长安区博祥童车批发部赔偿义乌市智慧星玩具有限公司经济损失及为制止侵权而支付的合理费用共计12000元。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审法院判决如下：一、石家庄市长安区博祥童车批发部自本判决生效之日起停止销售侵犯专利号ＺＬ20123017××××.2的“学步车（7621）”外观设计专利权的产品；

二、石家庄市长安区博祥童车批发部自本判决生效之日起十日内赔偿义乌市智慧星玩具有限公司经济损失及合理费用共计12000元；

三、驳回义乌市智慧星玩具有限公司的其他诉讼请求。

本院二审期间，上诉人博祥童车批发部提交了如下证据：证据一、荆长安出具的证明，证明荆长安要求上诉人一起向被上诉人订货；

证据二、与荆长安的微信聊天记录，证明2015年10月30日与荆长安沟通购货事宜，荆长安发送了订货单和价格；

证据三、付新俊的银行流水，证明2015年10月30日上诉人通过付新俊转账给荆长安23560元订货款；

证据四，荆长安银行流水，证明荆长安于2015年10月31日向陈荣健名下尾号为83517的账号支付货款23560元；

证据五、被上诉人向客户出具盖章的《证明》，证明其单位的收款账号为陈荣健名下尾号为83517的账号；

证据六，客户订货单，该订货单上显示的单位收款账号是陈荣健名下尾号为83517的账号，与证据三一致；

证据七、2015年11月5日，被上诉人通过金城物流向上诉人快递了100件货物，每件运费15元。

被上诉人智慧星玩具公司发表如下质证意见：证据一、二的真实性、合法性、关联性均有异议，证据一中证人未出庭作证；

证据二与证据六相矛盾；

对证据三、证据四的真实性认可，关联性不认可，与本案无关；

证据五的真实性有异议，且只是一份打印件；

证据六真实性合法性均有异议；

证据七真实性有异议，没有寄件人的信息。

本院经审理查明的事实与一审法院一致，对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，专利权人依法取得的外观设计专利权，在专利权有效期内，受我国专利法保护。

任何单位或个人未经专利权人的许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的生产和销售其专利产品。

在与外观设计专利产品相同或者相近似种类产品上，采用与外观设计专利相同或近似的外观设计的，应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。

就本案而言，上诉人认为其销售的童车的来源是来自被上诉人智慧星玩具公司，并提交了一系列证据。

据此，可以认为上诉人自认其销售的产品的外观与被上诉人的产品外观是完全相同的。

这种情况下，本案争议的焦点问题就是上诉人销售的童车是否确实由被告生产。

从上诉人提交的证据来看，上诉人能证明在2015年10月30日，其曾向临沂瑞翔童车的荆长安转账23560元，荆长安向智慧星玩具公司的陈荣健转账23560元，2015年11月15日，金城物流公司向上诉人快递了100件货物，但货运清单并未记载发货人及所发的货物名称或型号。

本院认为，以上事实仅能证明上诉人博祥童车批发部在2015年曾通过荆长安向陈荣健转账并收到过来自义乌的100件货物，但无法证明其收到的货物的类型和型号，亦无法证明被上诉人主张的侵权产品是来自于智慧星玩具公司。

在智慧星玩具公司否认其曾生产过案涉侵权产品的情形下，本院无法认定上诉人提交的证据与被控侵权产品之间的对应关系。

故博祥童车批发部无法证明被控侵权产品的合法来源，侵权行为成立。

在本案中，权利人的损失、侵权人获得利益及专利许可费均难以确定，一审法院根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节，酌情确定博祥童车批发部赔偿义乌市智慧星玩具公司经济损失及为制止侵权而支付的合理费用共计12000元并无不当。

综上所述，石家庄市长安区博祥童车批发部的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。

本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费1300元，由义乌市智慧星玩具有限公司负担700元，石家庄市长安区博祥童车批发部负担600元；

二审案件受理费1300元，由义乌市智慧星玩具有限公司负担700元，石家庄市长安区博祥童车批发部负担600元。

本判决为终审判决。