辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)辽01民终14640号上诉人（原审被告）：曹红利。
被上诉人（原审原告）：上海飞科电器股份有限公司，住所地上海市松江区广富林东路555号。
法定代表人：李丐腾，系该公司董事长。
上诉人曹红利因与被上诉人上海飞科电器股份有限公司侵害商标权纠纷一案，不服辽宁省沈阳高新技术产业开发区人民法院（2019）辽0192民初809号民事判决，向本院提起上诉。
本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。
本案现已审理终结。
曹红利上诉请求：1.撤销一审判决，查清本案事实后依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；
2.上诉费由被上诉人承担。
事实和理由：一审法院认定事实不清。
被上诉人提供手写便签条，不是上诉人亲自书写的，也没有沈阳市铁西区红利祥瑞超市的印章。
该证据不具有真实性，不应被一审法院采信。
二、作为证据保全的公证书不具有法律效力，不应作为证据使用。
1.案涉商品是公证人员带回住处宾馆进行编号、拍照、封存等处理，违反了公证书制作的当场性原则。
2.案涉商品为假冒商品的鉴定书系被上诉人工作人员制作，不具备此项鉴定的能力和资格，故此鉴定书不能作为证据使用，违反了公证书制作的真实性和合法性原则。
被上诉人上海飞科电器股份有限公司未作答辩。
上海飞科电器股份有限公司向一审法院起诉请求：1.曹红利立即停止侵犯注册商标专用权的行为；
2.曹红利赔偿上海飞科电器股份有限公司经济损失及合理费用20,000元；
3.曹红利承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2006年6月28日，浙江飞科电器有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准，注册取得第4193798号“FLYCO飞科”注册商标，核定使用商品类别为第8类，核定使用商品包括剃须刀、剃须盒、修指甲工具等。
注册有效期自2006年6月28日至2016年6月27日。
2012年1月13日，上海飞科电器有限公司受让该注册商标。
2013年5月2日，经国家工商行政管理总局商标局核准，第4193798号注册商标变更注册人名义为本案原告，该注册商标续展有效期至2026年6月27日。
2015年12月31日，“FLYCO飞科”注册商标中“电动剃须刀”被上海市名牌推荐委员会推荐为2015年度“上海名牌”，有效期至2017年12月31日。
2016年1月，“FLYCO飞科”注册商标中的“剃须刀”获上海市著名商标称号。
2017年3月，上海飞科电器股份有限公司的“飞科智能剃须刀FS375”获中国家用电器协会的“AWE2017艾普兰奖产品奖”。
2018年6月11日，江苏省南京市秦淮公证处公证员潘某、公证员助理纪金生与南京维邦知识产权代理有限公司委托代理人卜飞到位于沈阳市上一处名为“翔瑞超市”的店铺内，该店内悬挂“沈阳市铁西区红利祥瑞超市”字样的营业执照。
卜飞以普通消费者的身份支付了90元购买了标有“飞科”字样的电动剃须刀2只。
所购商品由公证人员带回住处宾馆进行编号、拍照、封存，并对封存后的外观进行拍照和保管。
2018年6月26日，公证人员会同卜飞将购买物品拆封，原告的工作人员徐亚琼在公证人员的面前，对上述所购物品进行鉴别，并出具了《产品鉴定书》，鉴定结论为送检“FS711/FS812飞科剃须刀各一只”并非沈阳市铁西区红利祥瑞超市自行生产或授权他人生产，系假冒上海飞科电器股份有限公司注册商标的侵权产品。
后公证人员将上述物品进行封存，并使用自备的拍摄设备对封存后的物品及《产品鉴定书》进行拍照。
随后，公证人员将所拍的店铺的外观照片、所购物品的照片及物品封存后的照片进行打印。
上述票据原件及封存后的物品交由南京维邦知识产权代理有限公司保管。
2018年6月26日，江苏省南京市秦淮公证处出具（2018）宁秦证经内字第3897号公证书，记载了上述公证过程，证明上述行为均在公证处工作人员的面前进行，与此次公证书所附的相关照片打印件的内容与实际情况相符。
庭审中，本院开拆涉案证据保全公证书所附实物，内有标注“FLYCO飞科”型号为FS711/FS812电动剃须刀各一只，标注的生产厂家为上海飞科电器股份有限公司，其外包装及机身上标注的“FLYCO飞科”标识与涉案第4193798号注册商标相同。
另查明，沈阳市铁西区红利祥瑞超市于2015年10月28日注册成立，为个体工商户，经营者为曹红利，经营范围为食品、日用品、卷烟零售，注册经营场所为沈阳市铁西区艳粉街1号14门，并于2019年3月4日注销。
再查明，上海飞科电器股份有限公司为本案支出公证费1,000元及调查取证费1,000元。
一审法院认为，上海飞科电器股份有限公司系第4193798号“FLYCO飞科”注册商标的商标权人，且其商标专用权尚在有效期内，其依法享有的注册商标专用权应受法律保护。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。
本案中，江苏省南京市秦淮公证处出具的（2018）宁秦证经内字第3897号公证书，系该公证处依照法律的规定，在公证人员的监督下，通过在曹红利购买涉案商品的方式取得相关证据，可以认定涉案侵权商品由曹红利所销售。
根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（三）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；
销售侵犯注册商标专用权的商品的，属侵犯注册商标专用权行为。
本案中，曹红利所销售的商品与上述注册商标核定使用的商品类别相同，被控侵权的剃须刀外包装及机身均使用了与第4193798号注册商标相同的标识，属于在同一种商品上使用相同商标的行为。
曹红利未向本院提交证据证明被诉侵权商标的使用经过上海飞科电器股份有限公司的许可，曹红利销售被控侵权剃须刀的行为，侵害了上海飞科电器股份有限公司第4193798号注册商标专用权，故应当承担相应的侵权责任。
关于曹红利是否应承担民事责任的问题，作为销售者，其未向法院提交证明其销售的被诉侵权商品具有合法来源的证据，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
关于赔偿数额问题，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款之规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。
第十七条规定，商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。
人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。
本案中，上海飞科电器股份有限公司未能提供证据证明其因侵权所遭受的损失，亦未提供曹红利获利的证据，其请求法院适用法定赔偿方式确定赔偿数额。
综合考量涉案注册商标知名度、侵权行为性质、曹红利经营规模、经营地点、经营范围及上海飞科电器股份有限公司对侵权行为进行调查、取证费用的合理部分，酌情确定曹红利赔偿上海飞科电器股份有限公司经济损失及合理费用共计6,090元。
对于上海飞科电器股份有限公司请求中过高部分的诉讼请求，不予支持。
一审法院判决：一、曹红利立即停止销售侵害上海飞科电器股份有限公司第4193798号注册商标专用权商品的行为；
二、曹红利于本判决生效后十日内赔偿上海飞科电器股份有限公司经济损失及为制止侵权行为而支出的合理费用共计6,090元；
三、驳回上海飞科电器股份有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费300元，由上海飞科电器股份有限公司负担100元，曹红利负担200元。
本院对一审法院查明的事实予以认定。
本院认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
被上诉人提供的（2018）宁秦证经内字第3897号公证书详细记录了购买及鉴定过程，该公证书符合《公证程序规则》的规定。
上诉人曹红利未提供任何证据可以推翻该公证书及其产品鉴定书，故其应当承担举证不能的责任，一审法院采信该公证书符合法律规定。
上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，曹红利的上诉请求不能成立，应予驳回；
一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人曹红利负担。
本判决为终审判决。
审判长 邰越群审判员 刘 波审判员 葛 钧二〇一九年十二月三日书记员 韩逸橦本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。