江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏民终1368号上诉人（原审原告）：宜宾五粮液股份有限公司,住所地四川省宜宾市翠屏区岷江西路150号。

法定代表人：刘中国，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王好超，广东华埠律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：绵竹丰淳酒业有限责任公司,住所地四川省绵竹市九龙场镇。

法定代表人：刘虎成，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：方晓峰，江苏山师行律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陶晶，江苏山师行律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：金湖惠多超市有限公司,住所地江苏省金湖县园林路东侧金湖路北侧3区1936室。

经营者：朱益杰。

上诉人宜宾五粮液股份有限公司（以下简称五粮液公司）因与被上诉人绵竹丰淳酒业有限责任公司（以下简称丰淳酒业）及金湖惠多超市有限公司（以下简称惠多超市）侵害商标权、不正当竞争纠纷一案，不服江苏省淮安市中级人民法院（2018）苏08民初149号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年8月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

五粮液公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判丰淳酒业、惠多超市立即停止生产、销售并召回被控侵权商品；

2.判令丰淳酒业、惠多超市在扬子晚报以文字形式赔礼道歉；

3.判令丰淳酒业赔偿经济损失90万元，惠多超市赔偿经济损失10万元；

4.由丰淳酒业、惠多超市负担一、二审诉讼费用。

事实和理由：1.一审法院以其商品与被控侵权商品间存在诸多不同为由，认定“五粮酒”标识与“五粮液”注册商标不近似，属商标侵权的判断方法错误。

2.“五粮液”注册商标在酒类商品上具有极高知名度，“五粮酒”在酒类商品上同样使用了显著性文字“五”“粮”二字，故两者为高度近似商标，易使相关公众产生混淆，构成商标侵权。

3.“五粮液”系知名商品特有的名称，丰淳酒业在同类商品上擅自使用近似名称“五粮酒”，客观上造成相关公众混淆商品来源，且又有主观故意，构成不正当竞争。

丰淳酒业答辩称：1.其使用的“五粮酒”系商品品类名，而非商标。

其使用“五粮”字样系表明商品生产原料含有五种粮食的特点，属正当使用。

被控侵权商品的商标“丰淳”与“五粮液”注册商标既不相同也不近似，不构成商标侵权。

2.“五粮酒”与“五粮液”差价大，受众不同，且其已在包装上标明商标、企业名称和地址以便于相关公众区分，不构成不正当竞争。

惠多超市未作答辩。

五粮液公司向一审法院起诉请求：1.判令丰淳酒业、惠多超市立即停止生产、销售并召回侵害其第160922号商标专用权及存在不正当竞争行为的“五粮酒”；

2.判令丰淳酒业、惠多超市在扬子晚报以文字的形式赔礼道歉，消除影响；

3.判令丰淳酒业承担经济损失90万元，包括律师费5万元。

惠多超市承担经济损失10万元；

4.本案诉讼费用由丰淳酒业、惠多超市承担。

一审法院认定事实：第160922号“五粮液”商标经宜宾五粮液酒厂于1982年8月1日核准注册，核定使用商品第36类：各种酒。

1992年12月15日变更注册人为四川省宜宾五粮液酒厂。

后又变更为四川省宜宾五粮液集团有限公司。

2015年1月四川省宜宾五粮液集团有限公司《授权书》载明：四川省宜宾五粮液集团有限公司许可宜宾五粮液股份有限公司独占使用第160922号“五粮液”注册商标，许可期限自2006年1月1日至上述注册商标的有效期止。

我公司授权宜宾五粮液股份有限公司对在中国境内侵犯上述注册商标专用权的行为，可以以自己的名义提起民事诉讼，要求侵权人停止侵权、赔偿损失、消除影响并承担法律规定的其他责任。

宜宾五粮液股份有限公司在中国境内提起的上述民事诉讼，我公司不再起诉。

鉴于双方签订的上述注册商标《许可使用合同》涉及双方商业秘密，不能向法院提供，特此说明。

1991年9月19日“五粮液”商标荣获首届“中国驰名商标消费者评选活动组委会”颁发的“中国驰名商标”称号。

证书上盖有国家商标局印章。

2010年9月15日R﹠F睿富全球排行榜和北京名牌资产评估有限公司给四川省宜宾五粮液集团有限公司发《证书》载明：“五粮液”品牌在2010中国最有价值品牌评价中，品牌价值526.16亿元。

居全国白酒制造业第一位。

赵晨著“五粮液”《收藏投资指南》一书上的图文显示，1995年多棱瓶“五粮液”始现。

2007年多棱瓶“五粮液”使用八边形透明外包装。

2018年2月7日上午五粮液公司委托代理人顾丰霖在江苏省金湖县公证处马荣、沈后国监督下，来到惠多生鲜超市，以12.8元购买“丰淳”“五粮酒”一瓶，收银员出具小票一张。

小票载明：丰淳五粮酒12.8元。

2018年2月8日江苏省金湖县公证处向五粮液公司出具（2018）淮金证经内字第2号《公证书》，五粮液公司支付公证费1800元（两个案件）。

“五粮酒”系绵竹丰淳酒业有限责任公司生产，该酒的注册商标是“丰淳”，核定使用商品（第33类）烧酒、果酒、（含酒精）…，商标有效期至2028年4月13日。

2015年四川省工商行政管理局授予“丰淳”绵竹酒业有限责任公司“四川省著名商标”，2017年四川省人民政府授予绵竹丰淳酒业有限责任公司“四川名牌产品称号”。

丰淳酒业生产的“五粮酒”在酒瓶瓶身上标有“五粮酒”三个黄色宋体字，三字竖行排列。

“五粮酒”三字上是丰淳商标，在丰淳商标左右分别是四川和绵竹。

瓶身商标上主色调是黑底子和黄线条构成，还有少量红字。

标明绵竹九江酒业有限公司和黑字丰淳特制。

酒瓶背面标签上印有：原料:水、高粱、大米、糯米、小麦、玉米。

产地四川·德阳·绵竹。

五粮液公司主张的“五粮液”酒瓶商标贴置于“五粮液”棱形酒瓶的瓶身中部酒瓶下部，“五粮液”三字白色楷体，横排注有R字母，底为红色。

“五粮液”三字上部是黄底黑字“中国名酒”，四字中间为“优质图标”。

“五粮液”三字下部黑字是宜宾五粮液股份有限公司，地址四川省宜宾市岷江西路150号，字上是汉语拼音字母。

商标主色调是红黄两色。

一审法院认为：第160922号“五粮液”商标经核准注册，尚在注册有效期内，五粮液公司对其享有的注册商标专用权受法律保护。

他人未经许可，不得在相同或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标。

1、关于“五粮酒”是否侵犯五粮液公司注册商标权本案丰淳酒业使用的“五粮酒”商标与五粮液公司使用的“五粮液”商标三字有两个字相同，但两个商标上的字体不同、字形不同，字的排列不同。

被控侵权“五粮酒”商标置于圆形酒瓶瓶身，“五粮酒”三个黄色宋体字，三字竖行排列。

“五粮酒”三字上是丰淳商标，在丰淳商标左右分别是四川和绵竹字，构成四川绵竹字样。

商标系三种颜色组成，为黑色底子和黄色字和线条构成，还有少量红色。

商标上标注绵竹九江酒业有限公司和丰淳特制字样。

五粮液公司主张的“五粮液”商标贴置于“五粮液”棱形酒瓶的瓶身中部酒瓶的下部。

“五粮液”商标红色为底，上为“五粮液”三字白色楷体，“五粮液”的“液”右上角注有R字母，“液”字脚下小字显示“浓香型白酒”。

红底外框为黄色，上部标有黑字“中国名酒”，四字中间为“优质图标”。

上部标有黑字是宜宾五粮液股份有限公司，地址四川省宜宾市岷江西路150号，字上是汉语拼音字母。

商标除“五粮液”三字为白字外，主色调是红黄两色。

根据《中华人民共和国商标法》（2013年修订，以下简称商标法）第五十七条第二款规定：“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”属于侵犯注册商标专用权的行为。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

”而丰淳酒业在“五粮酒”的包装上与五粮液公司的“五粮液”的包装有明显不同，并且将注册的“丰淳”商标在产品上标识，已经在产品上显著位置标注了企业名称和地址，起到了区分商品来源的作用，并不会使相关公众对商品的来源产生误认。

且该商标注册时间已久，多次获得相关人民政府、工商局颁发的“著名商标”的称号。

因此丰淳酒业并不构成与五粮液公司使用的“五粮液”商标高度近似和会使他人造成误认，构成侵犯五粮液公司注册商标专用权。

2、关于“五粮酒”是否构成不正当竞争如上所述“五粮酒”商标上的“五粮酒”字虽与“五粮液”三字中的二字“五粮”相同。

但是“五粮酒”商标的颜色、构图、商标上的产地、厂名以及酒瓶形状，特别是两种酒的价格，“五粮酒”的价格每瓶原告购买价12.8元，与五粮液公司“五粮液”的价格有着巨大的差距。

而且“五粮酒”标注的原料为：高粱、大米、糯米、小麦、玉米即是五种粮食，也是一般白酒的主要原料。

所以丰淳酒业“五粮酒”与五粮液公司使用的“五粮液”文字相似，虽然同为酒业，但是一般消费者施以普通注意力即会区分不会发生混淆。

因此丰淳酒业不违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项规定的“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品”，其行为不构成不正当竞争。

据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（三）项和《中华人民共和国民事诉讼》第一百四十二条之规定，一审法院判决：驳回宜宾五粮液股份有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费13800元，由宜宾五粮液股份有限公司负担。

二审中，当事人均未提交新证据。

一审查明事实正确，本院予以确认。

本院认为，综合双方诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.“五粮酒”是否侵犯“五粮液”注册商标专用权及构成不正当竞争；

2.如构成侵权，民事责任应如何确定。

一、关于“五粮酒”是否侵犯“五粮液”注册商标专用权及构成不正当竞争1.关于商标侵权首先，根据商标法的相关规定，未经商标注册人的许可，在相同商品上使用与其注册商标近似的商标，给他人注册商标专用权造成其他损害的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

对照上述规定，被控侵权商品系白酒，与“五粮液”注册商标的核定使用商品“（第33类）酒”属相同商品。

被控侵权商品上显著标注的“五粮酒”字样无论是所在位置、字体大小、颜色亮度，都更容易引起消费者的注意。

故以一般消费者的通常认知而言，该使用方式显属商标性使用。

丰淳酒业关于其使用的“五粮酒”字样是商品品类名、而非商标的抗辩主张，不予支持。

将“五粮酒”字样与“五粮液”注册商标中的文字部分“五粮液”相比，仅最后一字不同。

但由于我国传统文化多以“琼浆玉液”来形容美酒，故商家常在酒类商品尤其是白酒上使用“液”字来指代“酒”，以承载其对自身商品的夸赞及期望，如“太白液”。

故“五粮酒”与“五粮液”在文字本身上虽有不同，但仍构成高度近似。

因“五粮液”注册商标系图文组合商标且“五粮液”文字系该商标的主要识别部分，故丰淳酒业在被控侵权商品上显著标注“五粮酒”字样，属于未经“五粮液”注册商标权利人的许可，在相同商品上使用近似商标的行为。

至于丰淳酒业所述的“五粮酒”“五粮液”在文字排列方式、字体、颜色方面的不同，均不影响对两者构成近似的认定。

同时鉴于“五粮液”注册商标在白酒商品上众所周知的驰名度，丰淳酒业在相同商品上使用“五粮酒”字样的行为，既不当攀附“五粮液”驰名商标的现有市场商誉，又淡化、减弱“五粮液”驰名商标的固有显著性，损害了“五粮液”驰名商标注册人的利益，构成商标侵权。

其次，丰淳酒业主张被控侵权商品已在“五粮酒”字样上方标注“丰淳”商标以区分商品来源，被控侵权商品的包装与“五粮液”酒的包装不同且已明确标注了自己的企业名称及地址，故相关公众可以区分两种产品。

对此本院认为，本案被指控及需要判断的侵权行为系在白酒商品上使用“五粮酒”字样的行为，与该白酒商品上是否标注其他商标、企业名称及地址无关。

此外如前所述，商标侵权行为并不仅限于近似且造成混淆的情形，还包括给他人注册商标专用权造成其他损害的，而本案即属于后者。

因此，丰淳酒业以相关公众可以区分两种商品为由，主张其不构成商标侵权，不能成立。

最后，虽然商标法第五十九条第一款规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用”，但上述规定中的正当使用并不包括注册商标已驰名的情形。

“五粮液”标识的最初含义的确是指由五种粮食原料所酿造的白酒，直接表明了商品原料种类这一特点，但随着“五粮液”标识的长期使用及商品本身的优良品质，使得“五粮液”标识的知名度日益增大，最终成为仅表明特定生产者所制造的白酒商品的代名词，因此，丰淳酒业关于其使用“五粮酒”字样系表明商品原料特点，属正当使用的抗辩主张，不予支持。

2.关于不正当竞争五粮液公司还主张，被控侵权商品使用“五粮酒”字样属于擅自使用与他人有一定影响的商品名称相近似的名称，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的不正当竞争行为。

对此，本院认为，由于五粮液公司诉求保护的知名商品特有名称“五粮液”，与“五粮液”注册商标中的文字部分相同，且本院已认定“五粮酒”字样侵犯了“五粮液”注册商标专用权，故在五粮液公司诉求保护的知名商品特有名称已经予以商标保护的情况下，对其关于同时构成不正当竞争的主张，不再予以审查。

二、本案民事责任的确定首先，根据商标法的相关规定，丰淳酒业生产、销售被控侵权商品，惠多超市销售被控侵权商品，均侵犯了“五粮液”注册商标专用权，故依法应承担停止侵权的民事责任。

因此，丰淳酒业应立即停止生产、销售被控侵权商品，惠多超市应立即停止销售被控侵权商品。

其次，五粮液公司要求丰淳酒业、惠多超市在《扬子晚报》上赔礼道歉，但并未举证证明涉案侵权行为致使其商誉受损，或造成其他不良影响，故对该项诉请不予支持。

再次，鉴于被控侵权商品上明确标注有生产者的名称、地址及商标，且丰淳酒业认可其系被控侵权商品的生产者，故可以认定惠多超市销售被控侵权商品具有合法来源，无需承担赔偿责任。

最后，因五粮液公司未能证明因涉案侵权行为所受到的损失，以及丰淳酒业因涉案侵权行为的获利，且五粮液公司请求适用法定赔偿方式酌情确定损失赔偿额，故综合考虑涉案“五粮液”注册商标的知名度，涉案侵权行为的情节、性质，丰淳酒业的企业规模及产品销量，以及五粮液公司为维权支出的合理费用等因素，本院酌情确定丰淳酒业应赔偿五粮液公司损失150000元（含合理维权费用）。

综上所述，五粮液公司的部分上诉请求成立，予以支持。

依照《中华人民共和国商标法》（2013年修订）第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江苏省淮安市中级人民法院（2018）苏08民初149号民事判决；

二、绵竹丰淳酒业有限责任公司立即停止生产、销售侵害第160922号“五粮液”注册商标专用权的“五粮酒”商品，金湖惠多超市有限公司立即停止销售侵害第160922号“五粮液”注册商标专用权的“五粮酒”商品；

三、绵竹丰淳酒业有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿宜宾五粮液股份有限公司经济损失及合理开支共150000元；

四、驳回宜宾五粮液股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费各人民币13800元，均由绵竹丰淳酒业有限责任公司负担。

本判决为终审判决。