辽宁省大连市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）辽02刑终671号原公诉机关大连市西岗区人民检察院。

上诉人（原审被告人）李学罡，男，1980年10月16日出生，汉族，大学本科文化，系大连汉邦服装有限公司法定代表人，户籍地辽宁省大连市中山区，因本案于2018年6月28日被抓获，同年6月29日刑事拘留，同年8月3日被逮捕。

现羁押于大连市看守所。

辩护人张晨，辽宁雍海律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）吕豪，男，1992年5月4日出生，汉族，大学本科文化，系个体经营者，户籍地辽宁省大连市沙河口区，因本案于2018年7月2日被抓获，同年7月3日被刑事拘留，同年8月3日被逮捕。

现羁押于大连市看守所。

辩护人尹清，辽宁正然律师事务所律师。

原审被告人黄碧亮，男，1979年10月23日出生，汉族，大专文化，系东莞市汝丰服饰有限公司法定代表人，户籍地广东省东莞市，现住广东省东莞市南城区，因本案于2018年10月23日被刑事拘留，同年11月2日被取保候审。

原审被告人董洋，男，1986年9月10日出生，满族，大学本科文化，系个体经营者，户籍地辽宁省凤城市。

因本案于2018年11月14日被取保候审。

原审被告人安妮，曾用名耿安妮，女，1993年5月26日出生，汉族，大专文化，无职业，户籍地辽宁省大连市中山区，因本案于2018年6月29日被刑事拘留，同年8月3日被逮捕，2019年9月20日被取保候审。

原审被告人孙琪，男，1986年7月15日出生，满族，大学本科文化，系个体经营者，户籍地辽宁省凤城市，因本案于2018年10月23日被刑事拘留，同年11月2日被取保候审。

大连市西岗区人民法院审理大连市西岗区人民检察院指控被告人李学罡、黄碧亮犯假冒注册商标罪、被告人吕豪、董洋、安妮、孙琪犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2019年9月12日作出（2019）辽0203刑初212号刑事判决。

宣判后，原审被告人李学罡、吕豪不服，提出上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人和原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

原判认定，2017年7月至2018年5月间，被告人黄碧亮在广东省东莞市，未经商标权利人许可，擅自加工带有“BALENCIAGA”（巴黎世家）、“THENORTHFACE”（北脸）、“LOUISVUITTON”（路易威登）等商标标识的帽子、服装，并将该商品销售给被告人吕豪，非法经营数额为371478元。

2016年8月至2018年6月间，被告人李学罡在其经营的位于大连市甘井子区的大连汉邦服装有限公司内，未经商标权利人许可，擅自加工带有“GIVENCHY”（纪梵希）、“KENZ0”（肯佐）、“GUCCI”（古驰）、“CHANEL”（香奈儿）、“MOSCHINO”（莫斯奇诺）等商标标识的服装，并将部分商品提供给吕豪，已收取吕豪支付的加工费81280元。

公安机关在该公司仓库内扣押的上述商品经核算价值2100377元。

2016年8月至2018年6月间，被告人吕豪明知黄碧亮、李学罡为其加工的以及其从他人处进购的带有“BALENCIAGA”“THENORTHFACE”“LOUISVUITTON”“GUCCI”“CHANEL”“MOSCHINO”“KENZO”等商标标识的帽子、服装系假冒注册商标的商品，仍向董洋、孙琪、李某等人销售及雇佣安妮通过微信对外销售，销售金额共计517823.39元。

公安机关在吕豪经营的位于大连市中山区中心裕景塔一007号的店铺仓库内及在李学罡的公司仓库内扣押的吕豪尚未销售的上述商品经核算价值169157元。

2017年9月至2018年6月间，被告人安妮受吕豪雇佣，帮助吕豪经营位于大连市中山区中心裕景塔一007号的店铺，明知该店铺经营上述假冒注册商标的商品仍通过微信对外销售，销售金额204939.39元。

公安机关在该店铺仓库内扣押的尚未销售的上述商品经核算价值121276元。

2018年1月至2018年6月间，被告人董洋明知其从吕豪处进购的系上述假冒注册商标的商品，仍在大连经济技术开发区等地对外销售，销售金额260000元。

2018年3月至2018年6月间，被告人孙琪明知其从吕豪处进购的系上述假冒注册商标的商品，仍通过微信对外销售，销售金额124520元。

另查，“LOUISVUITTON”“KENZO”“GIVENCHY”“GUCCI”“CHANEL”“BALENCIAGA”“MOSCHINO”“THENORTHFACE”均系在我国服装类商品依法登记注册的商标，经各商标权人委托检验或出具证明，本案扣押的带有以上商标标识的商品均系未经授权生产的假冒注册商标的商品。

2018年7月2日，被告人吕豪主动向公安机关投案；

2018年6月28日、7月2日、7月20日、7月21日被告人李学罡、安妮、董洋、黄碧亮、孙琪分别被公安抓获到案，各被告人到案后均自愿如实的供述了上述犯罪事实。

另查，李学罡的违法所得81280元，吕豪的违法所得50000元，黄碧亮的违法所得145027.5元，董洋的违法所得65914元，安妮的违法所得30000元，孙琪的违法所得19656元。

各被告人均认罪认罚，并在认罪认罚具结书上签字。

原审判决未列举认定上述事实的证据。

原审法院认为，公诉机关指控被告人李学罡、黄碧亮犯假冒注册商标罪，被告人吕豪、董洋、安妮、孙琪犯销售假冒注册商标的商品罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，量刑建议适当，应予采纳。

关于被告人李学罡的辩护人提出应按委托加工费计算库存货品价值一节，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定，非法经营数额是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

本案中，关于确定被告人李学罡扣押的被控侵权商品价值，能够按照已查清的侵权产品的实际销售平均价格计算的已按实际平均销售价格计算，其中涉及假冒“GIVENCHY”“KENZO”注册商标等服装，因无法查清其实际销售价格，故按照被侵权产品的市场中间价格进行计算，符合法律规定，李学罡的辩护人的该项辩护意见，无法律依据，不予采纳。

关于被告人吕豪的辩护人提出吕豪未销售“LV”“KENZO”长袖卫衣，不应计算犯罪数额一节，因假冒“LV”“KENZO”注册商标的长袖卫衣，均系从吕豪经营的店铺和仓库中依法扣押，吕豪系从事服装经营的个体业者，现被告人吕豪无法提供证据证实，存放在其经营的仓库和店铺内扣押的假冒“LV”“KENZO”注册商标的长袖卫衣存在其他用途，应当视为其经营商品。

因前述商品未销售，应当计算在销售未遂商品的数额中。

故被告人吕豪的辩护人的该项辩护意见，无事实依据，不予采纳。

关于被告人黄碧亮的辩护人认为黄碧亮构成自首一节，因黄碧亮系当场抓获制作讯问笔录，后民警通过电话传唤其至公安机关制作讯问笔录，黄碧亮的上述行为不符合法律规定的自首条件，故该项辩护意见无法律依据，不予采纳。

综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百一十四条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十二条、第六十四条、第六十七条第一款及第三款、第七十二条第一款及第三款、第七十三条第三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第八条、第九条、第十二条、第十三条第一款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条、第六条、第八条规定，判决：一、被告人李学罡犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金81280元。

被告人吕豪犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金50000元。

被告人黄碧亮犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金190000元。

被告人董洋犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金150000元。

被告人安妮犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑两年，并处罚金130000元。

被告人孙琪犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金90000元。

二、被告人李学罡的违法所得81280元，被告人吕豪的违法所得50000元，被告人黄碧亮的违法所得145027.5元，被告人董洋的违法所得65914元，被告人安妮的违法所得30000元，被告人孙琪的违法所得19656元，予以没收。

三、依法没收扣押在案的假冒注册商标的商品（详见清单）。

上诉人李学罡的上诉理由是：其系共同犯罪中的从犯；

原审判决认定犯罪数额错误，案涉产品过季二至三年，价值应有折扣，非法所得应按照加工费计算为1974元；

犯罪后果轻微，社会价值巨大。

请求减轻处罚。

上诉人李学罡的辩护人的辩护意见是：原审判决认定犯罪数额错误，被扣押的服装属残次品；

李学罡有为案外人生产的假冒注册商标的服装未查清，采纳被侵权商标所有人提供的价格认定意见错误。

上诉人吕豪的上诉理由是：一审判决认定了其有自首情节，但与同案犯相比，量刑过重；

检察机关的量刑意见所依据的事实发生重大变化，认定的未销售商品的数额由数额巨大变更为较大，法院应低于检察机关的量刑意见判处刑罚；

一审判决以上诉人无法提供证据证实“LV”“KENZO”服装存在其他用途，而推定为吕豪经营的商品，违反刑事诉讼审判原则。

请求减轻处罚，并适用缓刑。

上诉人吕豪的辩护人的辩护意见同吕豪的上诉理由，另认为，吕豪不是全案的犯罪的主犯，其系初犯、偶犯，主观恶性不深，社会危害性小。

经二审审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。

二审期间，上诉人李学罡的辩护人提交有证人签名的书面文字材料，拟证明部分案涉服装系废品，一审判决认定事实错误。

因上述证据不符合法律规定的证据形式要件，无法确定证据来源及签名人员的身份情况，本院不予采信。

其他上诉人及原审被告人未提供新的证据。

本院认为，上诉人李学罡、原审被告人黄碧亮未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，其行为均构成假冒注册商标罪；

上诉人吕豪、原审被告人董洋、安妮、孙琪明知是假冒注册商标的商品而销售，其行为均构成销售假冒注册商标的商品罪。

关于李学罡的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，在假冒注册商标的行为中，李学罡实施了剪裁、缝制、装订商标等行为，其对假冒注册商标的服装制成起到重要作用，且该行为与他人的加工、销售行为之间并无共同故意，故李学罡的犯罪行为不属于共同犯罪；

关于李学罡的犯罪数额，依据其与吕豪在侦查阶段的供述及二人的微信转账记录等证据，可以证明一审判决认定的事实正确，且对无法查清销售价格的侵权产品，按照法律规定的计算方式计算价格并无不当；

李学罡假冒多个注册商标，不属于犯罪后果轻微。

故对李学罡的上诉理由及其辩护人的辩护意见不予采纳。

关于吕豪的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，存放案涉服装的场所系吕豪租用，其在该场所对外销售了大量假冒注册商标的服装，其中包括假冒“LOUISVUITTON”商标的服装，本案另有证人证实吕豪曾委托他人制作假冒“KENZO”商标的服装，故在没有相反证据的情况下，认定在前述场所查获的假冒“LOUISVUITTON”“KENZO”商标的服装系吕豪销售，并无不当；

吕豪销售假冒注册商标的商品中，既遂部分已达到数额巨大，一审法院综合考量吕豪另有犯罪未遂和自首等情节，并依据公诉机关的量刑建议，作出的量刑符合法律规定。

故对吕豪的上诉理由及其辩护人的辩护意见不予采纳。

综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。

依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长　　逄春盛审判员　　董英杰审判员　　王立媛二〇一九年十二月十八日书记员　　白　玫附：《中华人民共和国刑事诉讼法》相关规定第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；

也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。