四川省屏山县人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)川1529刑初30号 公诉机关四川省屏山县人民检察院。

被告单位深圳市中龙旗科技有限公司，统一社会信用代码914403003426458293，单位住所地为深圳市光明新区，法定代表人张某2。

诉讼代表人张某2，女，1986年9月12日出生于四川省内江市东兴区，住广东省深圳市龙华新区。

辩护人车小松，四川瑞龙律师事务所律师。

被告人祝小军，男，1984年11月23日出生，现住广东省深圳市南山区。

因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪、假冒注册商标罪，于2017年10月18日被刑拘，同年11月1日被取保候审，2018年11月16日被逮捕。

现押于屏山县看守所。

辩护人黄佩，四川富绅律师事务所律师。

辩护人陈云，四川瑞龙律师事务所律师。

四川省屏山县人民检察院以屏检诉刑诉［2019］23号起诉书指控被告单位深圳市中龙旗科技有限公司、被告人祝小军犯假冒注册商标罪，于2019年2月9日向本院提起公诉。

本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

四川省屏山县人民检察院指派检察员龚霞出庭支持公诉，被告单位深圳市中龙旗科技有限公司诉讼代表人张某2及其辩护人车小松、被告人祝小军及其辩护人黄佩、陈云、被害单位惠科股份有限公司委托诉讼代理人苏祖川到庭参加诉讼。

本案延期审理二次，现已审理终结。

四川省屏山县人民检察院指控，2015年12月，屏山县教体局招标购买交互式一体机。

被告人祝小军通过他人联系成都天勤达科技有限公司（以下简称天勤达公司），天勤达公司通过宜宾银河恒辉电子有限公司（以下简称恒辉公司）以“海尔”牌产品竞得上述采购项目招标，恒辉公司竞标时由被告人祝小军提供海尔信息科技（深圳）有限公司（以下简称深圳海尔公司）的相应授权资料。

2016年1月，被告人祝小军在未经过深圳海尔公司授权的情况下，以被告单位深圳市中龙旗科技有限公司的名义（以下简称中龙旗公司）组织生产107台65寸型号为HT65E67TB的海尔牌交互式一体机后销售至成都西南交大惠达科技有限公司（以下简称惠达公司），销售金额为人民币96.728万元，后惠达公司再转售至天勤达公司，天勤达公司转售至恒辉公司，恒辉公司将该批产品交予屏山县教育局电教站。

案发后对涉案的107台交互式一体机进行产品质量抽样检验，经检验，该产品所检项目不符合相关标准要求，判定为不合格。

2016年3月，四川省达州市宣汉县第二中学（以下简称宣汉二中）通过公开招投标采购交互式一体机，后由湖北省隆福吉实业有限公司以“Haier”牌HT-65E67TB型号产品竞得该标，由四川方元文化教育用品有限公司（以下简称方元公司）为其提供竞标产品。

方元公司通过他人找到被告单位中龙旗公司，被告人祝小军以中龙旗公司的名义组织生产44台型号为ST的交互式一体机，并在未经过深圳海尔公司授权的情况下将该批产品使用“Haier”商标销售至方元公司，销售金额为人民币40.48万元。

案发后，对涉案44台交互式一体机抽样送检，经检验，该产品所检项目不符合相关标准要求，判定为不合格。

2016年8月左右，达州市经济开发区长田小学通过公开招投标采购交互式一体机，后四川文轩教育科技有限公司（以下简称文轩公司）以海尔品牌竞得该标，方元公司为其供货。

被告人祝小军在未经过深圳海尔公司授权的情况下以中龙旗公司的名义生产16台型号为HT-70E67TB的海尔牌交互式一体机并销售至方元公司，销售金额为19.52万元。

案发后，对涉案16台一体机抽样送检，经检验，该产品所检项目不符合相关标准要求，判定为不合格。

2015年4月至10月左右，方元公司与四川省宣汉昆池职业中学（以下简称昆池中学）签订设备采购合同，由方元公司销售总共37台惠科牌HKC系列交互式一体机至昆池中学，后方元公司与被告单位中龙旗公司签订合同，被告人祝小军在未经过惠科电子（深圳）有限公司【2016年4月20日，惠科电子（深圳）有限公司将企业名称变更为惠科股份有限公司，以下简称惠科公司】授权的情况下以中龙旗公司的名义使用“HKC”注册商标生产销售了37台交互式一体机至方元公司。

2016年年初，屏山县教体局公开招投标采购交互式一体机，文轩公司以惠科品牌产品中标，由成都英瀚科技有限公司（以下简称英瀚公司）为其供货。

2016年5月，英瀚公司通过他人找到被告单位中龙旗公司，被告人祝小军在未经过惠科公司授权的情况下以中龙旗公司的名义生产144台型号为HK6500-L65A的惠科牌交互式一体机，15台型号为HK7000-L70A的惠科牌交互式一体机销售至英瀚公司，并由中龙旗公司使用“HKC”注册商标后直接发货，销售金额为人民币148.8万元。

2016年4月29日，成都兴嘉瑞公司（以下简称兴嘉瑞公司）与四川省西充县教仪电教站签订采购合同，后被告人祝小军在未经惠科公司授权的情况下以被告单位中龙旗公司的名义生产销售22台型号为惠科公司HKC系列6500-L65A型号的交互式一体机至兴嘉瑞公司，销售金额为14.96万元，并直接供货至西充县电教站。

检察机关指控依据的证据有：物证、书证、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定意见、勘验、辨认笔录等。

指控认为，被告单位深圳市中龙旗科技有限公司在被告人祝小军的决定下未经注册商标人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重的行为，应当依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百二十条之规定，以假冒注册商标罪追究被告单位及其直接负责的主管人员祝小军的刑事责任。

被告人祝小军到案后如实供述自己罪行，可以从轻处罚。

被告单位诉讼代表人及被告人祝小军对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议，并自愿认罪认罚。

被告单位辩护人提出：1、公诉机关指控中龙旗公司假冒“海尔”注册商标的犯罪不能成立，理由：（1）深圳坤龙教育有限公司（以下简称坤龙公司）与苏州海尔信息科技有限公司（以下简称苏州海尔公司）之间签订的《定制包销协议》许可坤龙公司在推广销售范围内使用海尔注册商标，之后坤龙公司委托被告单位组装销售107台一体机的行为不应认定侵犯海尔商标；

（2）苏州海尔公司接受中龙旗公司22万余元汇款以及召回107台一体机的行为应当视为苏州海尔公司对坤龙公司及中龙旗公司生产、销售海尔产品的追认；

（3）销售到宣汉二中的44台一体机，中标单位虽以海尔品牌中标，但中间商方元公司与被告单位之间签订的合同并非海尔品牌，被告单位只是提供未贴商标的一体机给方元公司，中间贴牌过程不得而知，不应认定被告单位此笔假冒注册商标行为；

（4）销售到长田小学的16台海尔一体机属于无商标中性机，被告单位不存在侵犯注册商标的行为，并且该批产品已全部更换为正品，不应再作刑事犯罪予以打击。

2、针对假冒惠科品牌认为：（1）销往昆池中学的37台一体机，被告单位与方元公司的购销合同不能证实是采购惠科品牌，从有利于被告人的原则，只能认定被告人提供了无商标的中性机，不应作犯罪论处；

（2）提供给英瀚公司的159台一体机在合同履行过程中发现货品问题后，双方就退款换货达成一致并履行，被告人在该批货物中未产生实际经营额和违法所得，无法确定实质犯罪。

同时，即使认定存在非法经营额，但因英瀚公司与中龙旗公司后续达成补充协议，约定英瀚公司不再支付79500元，因此被告人实际非法经营数额应扣减79500元，实为1408500元。

（3）销售给兴嘉瑞公司的22台惠科一体机，因在合同中无法确认双方是否约定提供惠科产品，应认定被告人未提供惠科品牌一体机，不构成商标侵权。

3、案发后被告人对屏山县107台海尔一体机、159台惠科一体机及达州长田小学16台海尔一体机及时进行相应的退换货或退款处理，减小了被害人损失；

被告单位负责人祝小军投案自首，主动愿意提供200余万元资金用于弥补被害人，态度良好；

被告单位负责人祝小军愿意认罪认罪。

综上，按照从轻、减轻处罚和认罪认罚从宽制度的规定，被告单位仅应对2016年销售的159台惠科一体机承担刑事责任，且应比照未遂标准处以罚金。

被告人祝小军的辩护人提出：1、中龙旗公司与苏州海尔公司之间签订有《定制包销协议》且中龙旗公司支付苏州海尔公司22万余元货款，案发后，苏州海尔公司责令召回产品的行为，视为海尔公司对中龙旗公司生产、销售海尔产品的认可，公司不构成犯罪，祝小军作为责任人亦失去追究责任的基础；

2、对于侵犯惠科商标的犯罪行为，除西充电教站犯罪事实成立外，另外两笔犯罪事实的商品合同金额不应作为定案依据，不能计入非法经营额；

3、被告人祝小军自首且认罪认罚，积极赔偿损失，妥善处理善后事宜，请求对其判处三年以下刑期并适用缓刑。

被害单位惠科股份有限公司委托诉讼代理人提出本案被告单位及被告人祝小军的犯罪行为应当以生产、销售伪劣产品罪追究刑事责任。

经审理查明，2015年5月28日，被告人祝小军成立中龙旗公司并担任公司总经理，系公司实际经营者。

因业务需要，同年8月20日，中龙旗公司与青岛坤显电子有限公司共同出资成立坤龙公司，祝小军任坤龙公司法定代表人。

2015年8月31日，坤龙公司与苏州海尔公司签订包销定制协议，约定坤龙公司负责销售海尔显示设备产品，协议有效期自2015年8月13日起至2016年12月31日止。

合作过程中，因坤龙公司一般纳税人资质手续未完成，坤龙公司实际并未对外开展业务。

2017年5月12日，坤龙公司被核准注销。

在此期间，中龙旗公司在被告人祝小军的决定下篡改伪造深圳海尔公司制造商授权书、售后服务函等投标资质文件帮助竞标公司成功中标，后组织生产一体机并在未经深圳海尔公司、惠科公司任何授权的情况下擅自使用两家公司的注册商标进行商标贴牌或在商品交易文书中使用继而将假冒产品予以实际销售，非法经营数额达312.538万元，具体犯罪事实分述如下： 一、2015年12月，屏山县教体局招标购买交互式一体机。

被告人祝小军通过中龙旗公司外围销售人员陈某联系天勤达公司，天勤达公司利用恒辉公司参与该项目竞标，后被告人祝小军提供篡改伪造的深圳海尔公司相应授权资料给恒辉公司，最终致使恒辉公司以“海尔”牌产品竞得该标。

2016年1月，被告人祝小军在未经过深圳海尔公司授权的情况下，以被告单位中龙旗公司的名义使用“Haier”注册商标组织生产107台65寸型号为HT65E67TB交互式一体机后销售至天勤达公司的垫资方惠达公司，销售金额为人民币96.728万元，后惠达公司再转售至天勤达公司，天勤达公司转售至恒辉公司，恒辉公司将该批产品交予屏山县教育局电教站。

上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实： 1．书证 （1）屏山县公安局治安管理大队受理报警登记表、受案登记表、屏山县公安局屏公（治）立字[2017]222号立案决定书、屏山县教体局关于宜宾市银和恒辉电子有限公司涉嫌销售假冒产品报案的函、屏山县教育体育和文化广电局关于确认宜宾银河恒辉电子有限公司出售产品真假的函、海信信息科技（深圳）有限公司感谢信、制造商家授权书、参数确认函、中标通知书，证实2017年5月23日，屏山县教育局教仪站负责人龙某到治安大队报案称：2015年12月屏山县教育局通过屏山县公共资源交易中心招标购买了一批“海尔牌HT-65E67TB型“交互式一体机用于全县薄弱学校项目改造，使用过程中发现质量问题，经海尔售后维修检测发现这批产品是假冒海尔产品。

次日，公安机关对恒辉公司涉嫌生产销售伪劣产品案立案侦查。

（2）调取证据清单、商标注册证、商标使用授权委托书，证实海尔（Haier）注册商标核定使用商品范围种类及商标授权使用情况。

（3）屏山县公安局屏公（治）扣字[2017]101号、104号扣押决定书、扣押清单，证实公安机关依法扣押了屏山县教体局采购的107台海尔牌65寸交互式一体机。

（4）屏山县公共资源交易服务中心中标通知书、评标报告、屏山县教育体育和文化广电局信息化建设（第四次招标）文件资料、屏山县教体文广局2014年信息化项目班班通2合同、采购合同、合作协议、证书、制造商家授权书、售后服务承诺书、参数确认函、接受证据材料清单、出库通知书、入库通知单、入库单、陈某名片、恒辉公司营业执照，证实2015年12月，屏山县教体局招标购买107台65寸HT65E67TB交互式一体机，天勤达公司通过恒辉公司使用陈某提供的深圳海尔公司授权书及参数确认函等资料以海尔牌产品中标该项目。

（5）屏山县公安局关于要求对“海尔”牌交互式一体机进行真伪和质量认证的协作函、关于提供宜宾银河恒辉电子有限公司涉嫌生产销售伪劣产品案件有关证据材料的函、海尔信息科技（深圳）有限公司回函、答复函、苏州海尔信息科技有限公司关于苏州海尔与深圳坤龙包销定制合同的说明函，证实公安机关为查清恒辉公司向屏山县教体局销售107台海尔牌一体机犯罪行为向深圳海尔公司去函，深圳海尔公司回函表明：107台海尔牌交互式一体机非海尔公司生产或销售；

深圳海尔公司也未向供货商恒辉公司提供任何相关资质材料。

苏州海尔公司说明函明确：包销定制合同约定由苏州海尔向坤龙公司出售产品，坤龙公司负责对外销售；

合同未体现苏州海尔委托坤龙公司加工海尔品牌产品的信息。

（6）接受证据材料清单、深圳市中龙旗科技有限公司营业执照、深圳市中龙旗科技有限公司章程、深圳坤龙教育有限公司注册信息、海尔显示设备产品包销定制协议书，证实中龙旗公司成立于2015年5月28日，公司股东为张某2（祝小军爱人）、祝清高二人。

因业务需要，同年8月20日，中龙旗公司与青岛坤显电子有限公司共同出资成立坤龙公司，祝小军任坤龙公司法定代表人。

坤龙公司于2015年8月31日与苏州海尔公司签订海尔显示设备产品包销定制协议（协议有效期自2015年8月13日起至2016年12月31日止），系苏州海尔公司合作经销商。

该协议中未规定坤龙公司有权生产制造海尔产品。

（7）成都天勤达科技有限公司营业执照及法人代表身份证复印件、四川增值税发票、中国建设银行单位客户专用回单、成都西南交大慧达科技有限公司营业执照及组织机构代码证、税务登记证、身份证、销售合同、电汇凭证、银行详单、深圳增值税专用发票，证实惠达公司作为天勤达公司的垫资方从中购买中龙旗公司107台65寸HT65E67TB海尔交互式一体机，购买金额为96.728万元。

之后惠达公司再行销售给天勤达公司，天勤达公司将上述107台一体机转售给恒辉公司，由恒辉公司将产品交予屏山县教育局电教站。

（8）宜宾银河恒辉电子有限公司注册信息、屏山县教体文广局2014年信息化项目班班通2合同、授权委托书、黄某1身份证复印件、屏山县2014班班通项目2海尔（HT-65E67TB）安装信息统计、验收公告、验收方案、经费分解表、政府采购项目履约验收社会监督申请书、政府采购社会监督告知书、验收报告、信息化项目验收整改情况、政府采购社会监督人监督记录、付款凭证，证实恒辉公司法人代表曾某1委托其职员黄某1来屏山与县教育局处理有关投标、签订合同等事宜。

恒辉公司中标后与屏山县教育局电教教仪站签订合同，向屏山县教体局销售107台海尔牌65寸交互式一体机，该批机器已分发到县内各乡镇学校，屏山县教育局电教教仪站按照县教育局的要求和制定的验收方案组织人员对宜宾市银河恒辉电子有限公司安装的产品进行了验收。

屏山县教育局电教教仪站已付款给恒辉公司。

2．证人证言 （1）祝某（中龙旗公司分管生产副总、厂长）证言，证实我堂弟祝小军在2015年5月成立了中龙旗公司。

因我原公司效益不好，2015年底我从原公司离职，2016年1月底正式到中龙旗公司工作，负责生产管理和售后。

2016年5月底，中龙旗公司搬迁到光明新区现在的厂址，我就负责生产车间的管理。

搬迁前，中龙旗公司办公室原来在宝安区西乡，当时只有几个人，祝小军什么都管，通过销售获取订单后，祝小军等人采购好所有的配件，发送到仓库，然后根据订单数量的需求，刚开始将配件发送到浙江“新世纪”公司等进行组装，后来又委托深圳市冠众电子有限公司（以下简称冠众公司）进行组装生产，之后发给客户。

对于冠众公司是否有资质生产交互式一体机，我不清楚，这些都是祝小军在负责。

2016年4月，中龙旗公司获得国家强制认证证书。

搬迁后，我们公司开始自行组装生产产品。

关于生产、贴标是否经过海尔授权的问题，我知道公司与海尔公司签订了协议，具体内容不清楚，是否授权公司生产和销售这些事情是祝小军对接。

2016年初，中龙旗公司销售到屏山县教育局的107台65寸一体机是公司根据招投标所需参数，购买软硬件后委托冠众公司进行组装生产后贴海尔商标和机身铭牌后销售到惠达公司后再转售到屏山的。

（2）张某（中龙旗公司商务）、方某（中龙旗公司研发人员）证言，证实祝小军原系惠科公司部门领导，2015年5月离职后自己创立中龙旗公司。

2015年6月左右，在惠科上班的罗某、方某、张某等人陆续从惠科跳槽到中龙旗公司。

公司成立初期在宝安区西乡办公，祝小军负责公司全面工作，方某负责研发（含外观设计、做样机、软件开发）、罗某负责投标授权讲标、张某负责商务。

成立初期因公司规模较小，在西乡只有办公室，没有生产线，设计出来的产品都是委托冠众公司等公司代加工生产。

2016年4月左右，中龙旗公司取得国家强制认证证书。

同年5月20日，公司从保安区搬迁到光明新区，有了自己的生产线，开始自行生产。

无论是委托生产还是自行生产，中龙旗公司都是采购硬件配件后进行组装。

张某另证实坤龙公司与苏州海尔公司之间签订了定制包销协议，而坤龙公司是中龙旗公司与青岛坤显电子有限公司共同出资成立的，但没有正常运营。

屏山县教育局购买的107台海尔65寸一体机以及方元公司购买的44台海尔65寸一体机均不是自行生产。

方某另证实中龙旗公司生产、销售到屏山县教育局的107台海尔一体机以及宣汉二中的44台海尔一体机在公司内部称为65ST系列。

（3）方某2（中龙旗公司员工）证言，证实2015年5月左右，祝小军在深圳市一个比较大的公司上班，但他准备出来自己办个公司，由于没有离职，于是他用我的身份证注册了中龙旗公司。

后来，公司的法人代表变更为祝小军爱人张某2。

我在公司负责管理仓库，收发货。

2016年6月前，公司没有自己的生产线，是委托冠众公司代加工。

代加工生产的所有配件都是中龙旗公司发过去，冠众公司只是负责组装，朱枝强当时是经理，负责生产事宜。

（4）罗某（中龙旗公司市场部主管）证言，证实2015年5月开始，我在中龙旗公司上班，负责招投标、产品培训、项目对接、软件技术支持。

2015年，中龙旗公司参与到甘肃省改薄项目，当时这个项目是祝小军和青岛坤显电子有限公司合作，由坤显公司负责获得海尔信息科技（深圳）有限公司的授权书及相关资质。

当时深圳海尔公司在和青岛坤显公司对接，坤显公司之后将深圳海尔的相关资质文件全部提供给了我。

我们公司就保存了下来。

深圳海尔是每一个项目单独开具授权书，如果需要深圳海尔公司授权，按照正常途径进行授权备案需要一周左右。

后来很多投标公司需要深圳海尔的资质开展项目，都是由中龙旗公司外围人员将投标公司的基本信息和产品参数等发给我，我受祝小军安排将变造好的授权书、售后函、参数函等制作好，同时将深圳海尔公司的所有证书打印出来，做成一套完整的资质材料交祝小军，祝小军盖好深圳海尔公司的印章后交给我，我再发送给投标公司。

至于盖的是电子章还是鲜章，我没注意。

2015年12月左右，中龙旗公司在屏山县教育局有一个一体机项目，当时祝小军安排我和陈某对接，双方谈到该项目需要招投标，让我准备海尔相关资质，于是我利用以前做的兰州海尔项目制造商家授权书、数字校园证书、3C认证证书、节能产品证书、参数确认函、售后服务承诺书的模板，重新制作了一套完整的海尔资质电子模板，将其打印出来后，交给总经理祝小军，随后祝小军说拿去盖章，大约几十分钟后他将盖好深圳海尔公司印章的所有资质给我，然后我采用快递方式邮寄到宜宾。

过了段时间，我给陈某打电话得知屏山项目已中标。

屏山项目事实上未经深圳海尔公司授权，相关资质文书是伪造的，因为祝小军不可能几十分钟内就该项目单独获得深圳海尔公司授权备案并盖好章给我。

（5）陈某（中龙旗公司外围销售人员）证言，证实几年前，我在深圳认识祝小军，他叫我做海尔品牌的外围销售。

祝小军将我信息采集后，在福州普教展上制作了一些名片，当时我拿了一些走，名片显示我是海尔公司销售总监，祝小军说让我负责西南片区销售，后来我就是用这些名片到各个公司进行推广宣传。

如果有客户需要采购海尔一体机，客户将所需产品的参数给我，我将参数通过QQ或者微信发给中龙旗公司的罗某，如果参数满足，我就和客户确定销售价格。

价格确定后，我将客户的基本情况给罗某，然后罗某将授权投标的资质发给客户或者竞标公司。

为了方便我们销售人员使用，罗某还将所有海尔证书类的资质放在微信群或者QQ群里，但这些资质不包括海尔制造商家授权书和售后服务承诺函。

我帮祝小军销售产品，他给我2%的提成。

2015年底，天勤达公司贺某联系我，说是要购买一批海尔一体机并将相关报价信息发给了我，我把这个信息反馈给了祝小军。

祝小军认为这个价格可以做，让我和中龙旗公司的罗某具体对接。

我和罗某谈了后，罗某认为参数可以达到，后来贺某联系我，说是投标需要海尔公司的相关资质证书，我就将投标公司的相关资料给了罗某，让罗某准备竞标使用的相关授权和参数等资料。

之后，中龙旗公司将销售合同发给我，我把合同转给了贺某，合同最后是惠达公司盖的章，至于为什么不是天勤达公司盖章，我不管，只要对方付钱就行。

开始时，天勤达公司支付了30%货款，海尔交互一体机发送至宜宾后，天勤达公司付全款然后卸货，但这批产品到屏山后，天勤达科技有限公司说钱不够，我作为外围销售给中龙旗公司作为担保，才将一体机卸货到屏山。

2017年5月，祝小军电话告知我屏山的一体机产品出了问题，他说这批产品是海尔那边的程序还没走完，于是我和他一起来了屏山一趟。

（6）康某（天勤达公司原任总经理）、贺某（天勤达公司销售人员）、黄某1（恒辉公司法人代表）证言，证实2015年底，天勤达公司在网上看见屏山县教体局需要采购一体机，认为该项目可以做，但因天勤达公司在宜宾市没有参与投标的资质，于是康某联系上黄某1，二人商定如果恒辉公司中标，天勤达公司支付黄某110万元佣金，另外销售交互式一体机所开具的发票税费由天勤达公司承担。

后来陈某到天勤达公司发名片，陈某自称是海尔公司在西南地区的代理，于是贺某通过比较价格后最终找到陈某，欲用海尔品牌去竞标。

贺某在制作标书时需要海尔交互式一体机相关材料，于是陈某向其提供了竞标所需的产品参数、授权书、售后服务承诺书、海尔交互式一体机证书（检测报告）等资质材料。

标书制作好后，恒辉公司参与竞标并成功中标屏山县教体局107台交互式一体机采购项目。

天勤达公司因财力有限，通过订立购销合同的方式变相向惠达公司借钱，于是就由惠达公司向陈某购买海尔交互式一体机后再转售给天勤达公司，天勤达公司又变相通过签订合同的方式销售给恒辉公司，之后恒辉公司将一体机交予屏山县教育局电教站。

这批海尔一体机是陈某直接供货到屏山县，当时天勤达公司由于没有将货款全部付给陈某，陈某在屏山不卸货，于是康某给惠达公司的陈某2打电话，让陈某2的惠达公司直接将钱转给陈某。

（7）陈某2（惠达公司总经理、法人代表）证言，证实2015年，天勤达公司的康某给我打电话说有一笔业务，到时需向我借款95万元。

2016年1月份，康某又打电话谈到借钱的事，由于公司之间借钱需要董事会决定，而自己个人也没那么多钱借给他，于是我想到采用两家公司做生意的方式变相借钱给康某。

所谓的生意事实上是帮天勤达公司购买中龙旗公司海尔交互式一体机，然后再转卖给天勤达公司，从中赚取借款利息钱。

我公司购买了107台海尔交互式一体机，每台单价9040元，总价967280元。

之后我们以9200元/台的价格销售给天勤达科技有限公司，总价984400元。

由于本质上这笔生意是天勤达公司与中龙旗公司的合作业务，因此我公司与中龙旗公司、天勤达公司签订的合同都是天勤达公司起草的，我只是盖章。

中龙旗公司也未向我公司出示相应的海尔一体机检测资质和授权书等资料。

（7）张某2（中龙旗公司法人代表）证言，证实中龙旗公司是我老公祝小军实际控制，我只负责财务。

2015年8月，祝小军注册成立坤龙公司，中龙旗公司是坤龙公司的股东之一。

坤龙公司从事教育产品，但因公司税务问题，未实际开展业务。

中龙旗公司主要生产交互式一体机，销售给惠达公司的65寸一体机开具发票金额为967280元。

（8）徐某（海尔互联平台内控部负责人）、郭某[（深圳海尔公司销售总监（教育行业）]、邢某（苏州海尔公司销售主管）证言，证实苏州海尔公司和深圳海尔公司都是海尔集团的子公司，前者负责销售，后者负责授权和制造。

经查询，深圳海尔公司未授权中龙旗公司生产制造海尔交互式一体机。

所有海尔品牌产品的序列号都是唯一的，深圳市中龙旗科技有限公司销售给屏山县教育局的107台一体机产品序列号没有进入海尔系统，属于冒用海尔品牌。

邢某另证实苏州海尔公司与坤龙公司曾签订过海尔显示设备产品包销定制协议，但包销协议约定坤龙公司只能向海尔定制和购买产品，不能生产、加工海尔产品。

中龙旗公司和坤龙公司是关联公司。

（9）从某（天勤达公司现任总经理）证言，证实天勤达公司参与了屏山县教育局海尔交互式一体机项目。

在整个项目中天勤达公司账面获利209720元，但因当时宜宾一家公司帮忙中标用了10万元，加之公司管理不当，造成账面没有获利，不过我愿意主动退还8万元。

后来得知屏山县教育局向我公司购买的107台海尔牌交互式一体机不属于海尔公司正规产品。

（10）龙某（屏山县教育局电教教仪站站长）证言，证实2015年，县教育局委托县公共资源交易中心对屏山县薄弱学校项目改造进行招标。

在竞标过程中，县教育只提供设备参数，使用什么牌子的设备由中标公司确定。

同年12月21日开标，恒辉公司中标，随后恒辉公司法人代表曾某1委托其职员黄某1来屏山与县教育局签订合同。

合同签订后，恒辉公司按竞标时的设备参数向县教育局提供了107台海尔牌HT-65E67TB型交互式一体机，涉及金额1177000元。

产品使用过程中有硬件质量问题便通知海尔厂家售后来维修。

2017年5月，海尔的维护人员在处理锦屏学校的交互式一体机时发现该批交互式一体机系假冒产品。

同月15日，海尔公司直接给县教育局通报。

得知这一消息后，县教育局首先向公安机关报案，但鉴于海尔是以一个函的形式告之这批产品涉嫌假冒，教育局就没有通知各学校，而是请海尔公司来屏山并按照公安机关提出的要求对全部107台交互式一体机逐一进行检测认证，以达到最终确认的目的。

（11）彭某（屏山县锦屏镇中心学校副校长）、李某1（屏山县鸭池乡中心校教师）证言，证实屏山县教育局教仪站负责国家教育薄弱教改项目（俗称班班通）教学设备的统一购买安装，该批教学设备是65寸海尔牌交互式一体机，于2016年3.4月份安装投入使用。

设备使用过程中不同程度出现问题，每次维修都是拨打教仪站提供的维修人员或者厂家维修电话，但从未直接拨打过海尔的售后服务。

3.被告人祝小军供述与辩解、辨认笔录及照片，证实2012年我应聘到深圳市惠科电子（深圳）有限公司上班，时任惠科公司教育事业部总经理，工作期间前期效益较好，2015年开始亏损，后来公司派了另一个人和我共同管理，我和这个人关系不好，同时我也想出来创业，于是在2015年4月离开惠科公司，同年5月28日，我注册成立了中龙旗公司，公司法人是方某2，后来变更为我爱人张某2，我担任公司总经理，是公司实际经营者。

祝某是公司生产车间厂长、罗某负责公司项目投标和讲标。

由于业务需要，在2015年中龙旗公司与青岛坤显电子有限公司出资成立了坤龙公司，我担任坤龙公司法人代表，坤龙公司主要做教育产品。

2015年8月31日，坤龙公司与苏州海尔公司签订包销定制协议，协议有效期自2015年8月13日起至2016年12月31日止，主要负责生产、销售海尔显示设备产品，包括电视机、一体机等设备。

在与苏州海尔公司合作过程中，由于坤龙公司一般纳税人资质手续没有办理完成，所以坤龙公司的发票均由中龙旗公司开具，因此坤龙公司实际并未对外开展业务。

2017年5月已将坤龙公司注销。

坤龙公司在产品生产制造上由于没有生产车间，所有产品都是中龙旗公司生产的，生产方式主要是购买零部件进行组装。

中龙旗公司成立初期在深圳宝安区西乡办公，当时没有自己的生产线，交互式一体机的拼装都是委托冠众公司生产。

2016年4月19日，中龙旗公司获得3C认证。

同年5月20日，公司搬迁至深圳市光明新区，之后我们有了自己的生产线。

中龙旗公司成立后，平时公司加上我只有两三个销售，业务量比较少，公司便与陈某等外围销售人员合作。

陈某作为我们公司外围销售人员，为了业务拓展的需要，他手中的海尔销售总监名片是我叫人印制的。

本案所涉项目的产品都是通过陈某招揽项目和客户，由他负责联系客户后与我们公司签订合同，我们按照合同进行生产，陈某在这些项目上我们都是按照一定的返利比例给了他钱。

中龙旗公司经营期间，主要销售海尔、惠科以及中龙旗品牌的交互式一体机。

其中生产销售的惠科品牌交互式一体机没有经过惠科股份有限公司的任何授权。

海尔品牌相关授权文书和资料是我以前与海尔合作时海尔公司的人给我们的，我备份留存了一整套资料。

当需要海尔产品的时候，只需要叫罗某（中龙旗公司负责竞标业务）篡改上面的一些技术参数并由我PS深圳海尔公司的章就行了。

深圳海尔PS的印章我存放在我的电脑上，2016年底，由于电脑配置较低，于是我将电脑更换了，考虑到公司没有再做海尔的项目，我将所有东西全部销毁了。

之所以销毁还是因为没有经过深圳海尔的授权，这些都是违法的，不过罗某那里还保存了一些，这些是为了我们前期销售的产品做售后维修需要而保留的。

平时公司竞标业务方面我都是让陈某和罗某进行对接。

中龙旗公司没有取得生产海尔交互式一体机的资质，尽管这些产品我们都能生产出来，但是如果没有制造商授权的话就没有编号，也不能贴海尔的牌。

2015年12月，陈某打电话给我说屏山县教育局有一个交互式一体机项目，需购进107台海尔牌65寸交互式一体机，每台机子最后定价为9040元，但陈某说竞标公司需要有海尔公司的授权，于是我公司市场部主管罗某就篡改了深圳海尔公司的海尔交互式一体机制造商授权书、数字校园证书、3C认证证书、节能产品证书、参数确认函等文书，制作好后交给我打印“章”和粘贴电子“章”在商家授权书等文书上面，盖好章后交给罗某，然后邮寄给投标公司。

后来投标公司中标后，经陈某联系，中龙旗公司与惠达公司签订合同。

因中龙旗公司刚成立不久，还没有生产线，这批产品都是租用一家其他公司的场地和生产线，由我们公司的员工自己生产的海尔交互式一体机，中龙旗公司同时也开始建设自己的生产线，当时一共生产了120台海尔65寸交互式一体机，该批产品全部是贴了海尔商标的，其中107台最终转售至了屏山县教育局，当时中龙旗公司按照9040元/台的价格销售给惠达公司，共计967280元。

剩余13台作为展示使用的样机。

被告人祝小军对深圳市冠众电子有限公司原生产场地进行了辨认。

二、2016年3月，四川省达州市宣汉二中通过公开招投标采购交互式一体机，湖北省隆福吉实业有限公司通过方元公司获取被告人祝小军篡改伪造的深圳海尔公司相应授权资料，后凭借上述授权资料以“Haier”牌HT-65E67TB型号产品竞得该标，由方元公司为其提供竞标产品。

方元公司通过陈某找到被告单位中龙旗公司，后被告人祝小军以中龙旗公司的名义组织生产44台型号为ST的65寸交互式一体机，并在未经过深圳海尔公司授权的情况下将该批产品使用“Haier”商标销售至方元公司，销售金额为人民币40.48万元，该批产品经方元公司转售最终安装在宣汉二中。

上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实： 1．书证 （1）屏公（治）受案字[2017]408号受案登记表、受理报警登记表、四川省公安厅川公（治）指管字[2017]18号指定管辖决定书、宜宾市公安局宜市公（治）指辖字[2017]1025号指定管辖决定书、屏山县公安局屏公（治）立字[2017]415号立案决定书，证实公安机关在侦办恒辉公司一案中，发现中龙旗公司向宣汉二中、达州市经济开发区长田小学销售一体机的犯罪事实，后指定屏山县公安局管辖，公安机关立案侦查程序合法。

（2）登记保存清单、屏山县公安局屏公（治）扣字[2017]110号扣押决定书、扣押清单，证实公安机关对宣汉二中购买使用的44台交互式一体机进行登记保存，该批产品序列号均为：JS0C320AA00XSC90003，公安机关从中依法扣押了三台一体机。

（3）四川省达州市宣汉县第二中学关于宣汉县第二中学LED触控电视机采购项目（第二次）机身序列号的说明、屏山县公安局关于四川方元文化教育用品有限公司涉嫌销售伪劣产品案中交互式一体机有关问题的核查函，证实宣汉二中应屏山县公安局要求，经逐一查看发现采购的44台海尔牌交互式一体机机身序列号相同。

公安机关向深圳海尔公司去函，请求核查方元公司供给中标商销售到宣汉二中的44台一体机以及销售到长田小学的16台一体机（无序列号、无品牌）是否系海尔公司产品，同时核查是否向投标商湖北省隆福吉实业有限公司开具制造商授权书、向投标商文轩公司提供投标资质。

（4）调取证据清单、湖北省隆福吉实业有限公司投标文件、弘博中标（2016）02号中标通知书、供货合同、财政资金直接支付申请书、项目资金末次拨款申请单、增值税发票，证实2016年3月，宣汉二中公开招投标采购交互式一体机，湖北省隆福吉实业有限公司以“Haier”牌HT-65E67TB型号产品竞得该标。

同年4月13日，宣汉二中与湖北省隆福吉实业有限公司签订供货合同，购买了44台海尔牌交互式一体机，宣汉二中已支付相应款项。

（5）方元公司营业执照、销售合同、中国工商银行回单、深圳增值税专用发票，证实中龙旗公司生产销售44台65寸一体机给方元公司，其中3台属样机转销售、另再实际出货41台。

方元公司分别于2016年3月21日、4月26日、5月9日相继转款2.76万元（3台样机押金）、10万元（41台一体机定金）、27.72万元（41台一体机货款），共计货款金额40.48万元，中龙旗公司开具了上述金额的专用发票。

2．证人证言 （1）陈某证言，证实我通过朋友认识方元公司的袁某。

2016年上半年，袁某联系我，说是要购买一批一体机，我向其推荐海尔品牌。

袁某将投标单位湖北省隆福吉实业有限公司及项目名称等情况发给了我，我将这些信息发送给了罗某。

之后，中龙旗公司将制作好的投标相关海尔资质给了袁某，湖北省隆福吉实业有限公司中标该项目。

随后中龙旗公司生产销售了44台65寸海尔交互式一体机给方元公司。

这批产品最后安装在了宣汉二中，后来我去学校培训时，发现这批产品上有海尔标识。

（2）袁某（方元公司实际经营者）证言，证实2016年初，我在网上发现宣汉二中招标采购44台交互式一体机，随后我和陈某联系，得知陈某可以提供海尔品牌的相关资质用于竞标。

当时我还得知湖北省隆福吉实业有限公司驻达州办事处也在参与这个项目，于是我主动和湖北省隆福吉实业有限公司人员联系，双方合议如果湖北省隆福吉实业有限公司用海尔品牌中标后，由我公司为其供货。

之后，我让陈某向湖北省隆福吉实业有限公司提供海尔资质，最终湖北省隆福吉实业有限公司竞标成功。

随后，我又联系陈某，与中龙旗公司签订合同，以9200元/台的价格购买了44台海尔牌65寸交互式一体机。

我将这批产品转售至湖北省隆福吉实业有限公司后，该批产品安装在了宣汉二中。

当时合同是中龙旗公司制作的，我只是签字盖章。

我看见合同的时候，合同上面型号是ST，这与中标型号不相符，我问陈某怎么回事，陈某回答说公司的合同上面都是这样，没有问题。

陈某主动提出让我给他在参与投标的公司中宣传，以达到更多销售的目的。

当然对我而言，我主动向别人推荐陈某，目的在于只要别人使用了陈某所销售的品牌中标，我就想办法和中标公司合作供货，即帮中标公司垫资购货以赚取利润差价。

（3）付胜（湖北省隆福吉实业有限公司驻达州办事处负责人）证言，证实2016年初，我在网上发现宣汉二中招标采购44台交互式一体机，于是我联系之前认识的袁某，询问其能否供货以及产品价格。

袁某说可以提供海尔一体机，当时投标需要海尔资质，袁某说他找供货的陈某提供。

过了段时间，我收到完整标书，里面包含了海尔投标所需的全套资质，我只需要在上面签字和盖章，后来我们公司中标。

当时学校要货比较紧，我向袁某催货，袁某说一体机已经发出来了，让我向陈某核实，我联系陈某得知货已发出。

（4）祝某证言，证实2016年销售到宣汉二中的44台一体机是根据客户需求购买软件和硬件，委托冠众公司进行组装生产后贴海尔商标和机身铭牌后销售到方元公司后再转售到宣汉的。

（5）吴某（宣汉二中信息室主任）、文某（宣汉二中总务处工作员）证言，证实2016年初，宣汉二中委托达州弘博招标代理有限公司招标采购44台交互式一体机。

当时是湖北省隆福吉实业有限公司以海尔牌HT-65E67TB型号产品中标。

中标公司员工付胜具体负责对接此业务。

该批产品已实际安装使用并由县财政局全额支付了货款。

3．被告人祝小军供述与辩解，证实销售给方元公司的60台一体机是分两次制造的，其中一次44台65寸一体机是我以同样的方式伪造海尔相关授权文件和资料后生产销售的，实际上没有经过正常程序授权而获取深圳海尔的序列号，此次销售价格为9200元/台，共计金额404800元。

这批产品是贴了海尔商标的。

三、2016年8月左右，达州市经济开发区长田小学通过公开招投标采购交互式一体机，文轩公司通过方元公司获取被告人祝小军篡改伪造的深圳海尔公司相应授权资料，后凭借上述授权资料以海尔品牌竞得该标，方元公司为其供货。

方元公司通过陈某找到被告单位中龙旗公司，后被告人祝小军明知采购方采购海尔产品的情况下，仍以中龙旗公司的名义生产16台无牌70寸交互式一体机并销售至方元公司，销售金额为19.52万元。

该批产品经方元公司转售最终安装在达州市经济开发区长田小学。

上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实： 1．书证 （1）四川文轩教育科技有限公司投标文件、四川达州经济开发区社会事务局多媒体教学设备及相关服务设备采购合同、采购合同、销售合同，证实2016年8月，达州市经济开发区长田小学通过公开招投标采购交互式一体机，文轩公司以海尔品牌竞得该标，方元公司为文轩公司供货。

后方元公司与中龙旗公司签订合同，购买16台70寸HC-B470H触摸一体机，合同金额为195200元。

（2）登记保存清单、屏山县公安局屏公（治）扣字[2017]111号扣押决定书、扣押清单，证实公安机关对长田小学使用的16台70寸交互式一体机进行了登记保存并依法从中扣押三台交互式一体机。

2.证人证言 （1）陈某证言，证实2016年下半年，方元公司袁某联系我，说是达州经济开发区事务局有一个一体机项目，然后将投标的文轩公司基本情况和项目名称给了我，我又将这些情况发给了罗某。

后来，中龙旗公司又将相应的海尔投标资质给了文轩公司。

文轩公司中标后，我联系中龙旗公司生产销售了16台70寸一体机给袁某。

（2）袁某证言，证实2016年底，我在网上发现达州市经济开发区长田小学招标购买一体机。

我与陈某联系，让其提供惠科品牌资质用于竞标。

当时文轩公司也在参与投标，结果文轩公司以陈某提供的海尔品牌资质中标该项目。

随后，我主动联系文轩公司，提出向其供货，文轩公司答应了，于是我通过陈某与中龙旗公司签订合同，以每台12200元的价格购买了16台70寸海尔交互式一体机，合计195200元，同时交了押金进了1台样机。

当时中标是海尔品牌，我向陈某提出也是海尔型号，不过之后与中龙旗公司签订合同上面的型号却不是中标型号，但中龙旗公司给我的增值税发票上面的型号是HC-B470H，我在网上查了下，这个是海尔的型号。

关于这批产品的合同，我也不知道在什么地方去了。

我把这16台一体机转售给了文轩公司，该批产品已安装在达州市经济开发区长田小学。

这批产品至于为什么没有海尔的商标，我不清楚。

后来出现问题，我给祝小军联系过，但他一直没给我答复，为了学校能尽快使用正品海尔一体机，于是我重新购买了16台海尔交互式一体机安装在了长田小学，原来的机子拆除后放在了仓库里。

（3）苟某（文轩公司员工）证言，证实文轩公司以海尔牌HT-70E67TB型号产品中标了达州市经济开发区长田小学交互式一体机采购项目。

当时竞标文件中所需的海尔公司相关资质均是方元公司袁某提供的。

文轩公司之后与方元公司签订了采购合同，方元公司已将产品安装在了长田小学。

（4）刘某（达州市经济开发区办公事务局公共科科长）、张某3（长田小学执行校长）证言，证实2016年7月，达州市经济开发区办公事务局通过招标方式为辖区内的长田小学采购16台70寸交互式一体机，当时是文轩公司以海尔牌HT-70E67TB型号产品中标。

这批产品已安装在了长田小学。

3．被告人祝小军供述与辩解，证实销售给方元公司的60台一体机是分两次制造的，除开宣汉二中的44台一体机，另一次16台70寸一体机当时竞标所需的深圳海尔授权资料也是篡改的，不过这批产品没有贴标识和标牌，每台价格为12200元，共计195200元。

四、2016年年初，屏山县教体局公开招投标采购交互式一体机，文轩公司以惠科品牌产品中标，由成都英瀚科技有限公司（以下简称英瀚公司）为其供货。

2016年5月，英瀚公司通过陈某找到被告单位中龙旗公司，被告人祝小军在未经过惠科公司授权的情况下以中龙旗公司的名义生产144台型号为HK6500-L65A的惠科牌交互式一体机，15台型号为HK7000-L70A的惠科牌交互式一体机销售至英瀚公司，并由中龙旗公司使用“HKC”注册商标后直接发货。

中龙旗公司与英瀚公司签订销售合同约定价款为148.8万元，在合同履行过程中，双方签订补充协议，最终实际交易价为140.85万元。

上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实： 1．书证 （1）屏山县公安局屏公（治）立字[2017]9093号立案决定书，证实公安机关依法对深圳市中龙旗科技有限公司假冒惠科股份有限公司注册商标（HKC）案立案侦查。

（2）制造商授权书、深圳市市场监督管理局[2016]第84207333号变更（备案）通知书、屏采公[2016]04号信息化建设项目公开招标采购文件、屏山县公共资源交易服务中心中标通知书、合同主要条款、采购合同、四川文轩教育科技有限公司采购订单，证实2016年4月，屏山县教体局公开招投标采购交互式一体机，文轩公司使用他人提供的虚假惠科公司制造商授权书（授权品牌HKC产品）以惠科品牌产品中标该项目，后与英翰公司签订供货合同。

2016年4月20日，惠科电子（深圳）有限公司将企业名称变更为惠科股份有限公司。

同年5月4日，屏山县教育局电教教仪站与文轩公司签订合同，购买144台HK6500-L65A惠科牌、15台HK7000-L70A惠科牌交互式一体机。

（3）屏山县教育局电教教仪站2015年改薄信息化班班通项目验收公告、屏山县教育体育和文化广电局关于2015年改薄信息化项目班班通验收方案、班班通采购验收报告、班班通经费费解表，证实144台HK6500-L65A惠科牌、15台HK7000-L70A惠科牌交互式一体机安装到屏山县内各学校情况。

（4）屏山县公安局屏公（治）扣字[2018]28号、29号扣押决定书，证实公安机关从屏山县教体局依法扣押惠科牌（型号：HK6500-L65A、无序列号）一体机144台、惠科牌（型号：HK7000-L70A、无序列号）一体机15台。

（5）机身后铭牌产品型号图片、屏山县公安局屏公函[2017]93号关于交互式一体机有关问题的核查函、关于《交互式一体机有关问题的核查函》的复函、国家工商行政管理总局商标评审委员会商评驰字[2014]72号关于认定惠科电子（深圳）有限公司等企业3件商标为驰名商标的通报、商标注册证、制造商出具的授权函及印章使用申请、员工应聘申请表、深圳市宝安区劳动合同、中国节能产品认证证书、中国国家强制性产品认证证书、惠科股份有限公司关于屏山县教育局159台触摸互动一体机（电视机）的认定意见书、惠科股份有限公司出具的说明、营业执照、惠科股份有限公司授权委托书、法定代表人身份证明书及法人代表王智勇身份证复印件、杨雄强与张某4身份证复印件及工作卡，证实公安机关在获悉屏山县教育局于2016年5月购买一批惠科牌交互式一体机（其中HK6500-L65A型144台、HK7000-L70A型15台）分配给多所学校用于教学使用后，于2017年11月9日现场抽查了屏山县屏山镇福和希望小学的6台HK6500-L65A型交互式一体机（正面有HKC标识、机身后铭牌产品型号为HK6500-L65A、机身无产品序列号），为查明该批一体机的真伪，公安机关向惠科股份有限公司去函核查相关情况，惠科股份有限公司进行了复函并指派其公司法务专员和员工前往屏山县配合公安机关调查处理商标权被侵权一案，在复函中惠科股份有限公司明确了以下几点意见并提供了相关佐证材料来印证：1、惠科股份有限公司没有授权四川文轩教育科技有限公司为HKC品牌产品销售商，未授权四川文轩教育科技有限公司参与屏山县教育项目投标（据此提供正版制造商出具的授权函及印章使用申请）；

2、惠科股份有限公司一体机（包含涉案的HK6500-L65A型和HK7000-L70A型）均是公司自行生产，从未授权深圳市中龙旗科技有限公司代为生产、销售同类同型号产品或其他相关产品（据此提供中国节能产品认证证书、中国国家强制性产品认证证书）；

3、被告人祝小军于2012年3月12日入职惠科股份有限公司，在职期间任科教产品事业部总经理，2015年3月离职（据此提供员工应聘申请表、深圳市宝安区劳动合同）；

4、被侵犯的惠科股份有限公司HKC商标被认定为驰名商标（据此提供商标注册证、国家工商行政管理总局商标评审委员会商评驰字[2014]72号关于认定惠科电子（深圳）有限公司等企业3件商标为驰名商标的通报）。

经惠科股份有限公司鉴定认为：屏山县教育局购买的带有HKC商标的型号为HK6500-L65A的144台65寸触摸互动一体机（电视机）、型号为HK7000-L70A的15台70寸触摸互动一体机（电视机）系假冒惠科股份有限公司注册商标的商品。

鉴于此，惠科股份有限公司对屏山县教育局出具说明，明确对上述159台一体机不能进行产品更换和跟进售后服务。

（6）销售合同、补充协议（合同）、国内支付业务付款回单、深圳增值税专用发票，证实文轩公司以惠科品牌中标2016年年初屏山县教体局一体机采购项目后，由英瀚公司负责供货。

随后，中龙旗公司组织生产144台HK6500-L65A型号惠科牌一体机、15台HK7000-L70A型号惠科牌一体机销售给英瀚公司并最终将该批产品供给屏山县教育局。

中龙旗公司与英瀚公司签订销售合同约定价款为148.8万元，在履行合同过程中，双方签订补充协议，最终实际交易价为140.85万元。

2．证人证言 （1）陈某证言，证实尽管名片上我负责海尔销售，但在此期间我也做过惠科品牌以及中龙旗品牌等产品销售，我知道销售任何一个产品都必须有授权，但祝小军说他可以想办法搞定。

2016年5月，英瀚公司的罗某1联系我说要采购159台一体机，问我可以找到什么品牌的。

我就和祝小军联系，祝小军说该项目不能使用海尔品牌，可以用惠科品牌，并说他可以和惠科的人联系授权。

其实我也和我原来惠科的同事联系过，惠科公司的人说可以给我授权资质，于是我让罗某1将投标公司的信息发给我，我转发给原来惠科公司的同事，后来文轩公司中标，我联系祝小军，当时祝小军说该批产品由中龙旗公司生产，他会给惠科公司管理费，至于到底交没交我不清楚。

这个项目是由英瀚公司和中龙旗公司签订的合同。

这批交互式一体机销售到了屏山县。

（2）罗某1（英瀚公司总经理）证言，证实2016年初，陈某打电话告诉我屏山县要采购159台交互式一体机，惠科品牌可以满足需求，于是我在网上查了下这个招投标项目。

因我和文轩公司有合作关系，这种合作关系主要是帮文轩公司垫资购买相关产品，于是我就和文轩公司的曾某1联系，得知他们也在跟进这个项目。

当时招投标是按低价中标模式，于是我和陈某联系确定产品价格后，让陈某直接提供投标文件（主要是惠科公司授权文件）给文轩公司，后文轩公司中标该项目。

2016年5月，我公司通过陈某与中龙旗公司签订合同购买了144台65寸惠科牌、15台70寸惠科牌交互式一体机再转售给文轩公司，我们按照合同约定将1408500元货款打给了中龙旗公司，另外还有79500元的货款未支付，后来对方因长期合作关系给我免除了这79500元货款。

（3）曾某2（文轩公司员工）证言，证实2016年初，我得知屏山县教育局有一个交互式一体机的招投标项目，文轩公司想去竞标。

这时，英瀚公司的老总罗某1和我联系，说是惠科牌交互式一体机能够满足该投标项目，罗某1还与文轩公司的采购部门联系确定了产品价格。

英瀚公司与文轩公司具有长期合作关系，由于文轩公司都是项目验收后或者收到采购方货款后才会给供货商打货款过去，但供货商一般都是货到付款，所以英瀚公司平时主要给文轩公司进行垫资购买产品，从中赚取差价利润。

由于制作投标文件需要惠科公司的授权文件，罗某1便提供了陈某的电话给文轩公司的商务人员。

商务人员与陈某具体联系情况我不清楚，但惠科公司的授权文件邮寄过来后，文轩公司顺利中标该项目。

（4）祝某证言，证实2016年初祝小军联系了成都英瀚科技公司，对方要采购150多台惠科品牌的交互式一体机，祝小军安排我们生产了144台65寸的一体机和15台70寸的一体机，祝小军告诉我惠科股份有限公司已经给投标公司授权了。

我们公司销售的惠科牌交互机商标和铭牌都是祝小军从淘宝网上联系厂家做的，祝小军以前在惠科公司担任过经理，他有惠科公司的商标和铭牌模板。

这批产品我们将商标标识“HKC”安装在机身正下方，铭牌安装在机身背面。

我们公司生产的惠科牌一体机销售给了中间商，我知道的有陈某、陈小牛、沈阳惠科的张兴华销售惠科产品，他们都是以前祝小军在惠科担任经理期间手下的外围销售人员。

（5）黄某2（惠科股份有限公司员工）证言，证实其负责管理惠科股份有限公司印章。

惠科公司没有查询到开具给屏山县公共资源交易服务中心的制造商授权书，且授权书上的签字人我也没有听说过。

（6）李某2（屏山县教育局教仪站站长）证言，证实其主要负责教育用品的采供工作。

2016年年初屏山县教育局公开招投标采购144台型号为HKC-HK6500L65A和15台型号为HKC-HK7000L70A的交互式一体机，这个项目是四川文轩教育科技有限公司以惠科品牌中标的。

现在这批设备在屏山县小学、中学使用。

（7）张某4（惠科股份有限公司员工）证言，证实我于2014年进入惠科公司的科教产品事业部，当时祝小军系部门负责人，该部门下面有研发人员、销售人员，祝小军离职的时候将这些人员全部带走了，并且成立了新的公司，也在销售交互式一体机。

祝小军有交互式一体机产品检验合格证书的复印件，也有制造商授权书模板。

经我到四川省屏山县对159台有惠科商标的产品进行现场检查，这一批交互式一体机是假冒惠科商标的产品。

（8）马某1（惠科股份有限公司副总裁）证言，证实2001年12月，惠科电子（深圳）有限公司注册成立。

2016年4月，惠科电子（深圳）有限公司更名为惠科股份有限公司。

2012年，公司认为教育产品有市场，所以成立科教产品事业部，当时祝小军为该部门总经理。

刚开始，科技产品事业部销售比较好，但在2015年左右，该部门亏损2000余万元，所以将祝小军辞退了，具体原因就是祝小军在外私自加工产品，然后假冒惠科公司HKC商标进行销售抢了公司客户。

祝小军在科教产品事业部期间，为了销售需要，他手里保存有惠科相关资质证书复印件以及制造商授权书模板等。

他伪造惠科公司授权书，制造假冒产品进入市场，对公司形象造成巨大影响。

3．被告人祝小军供述与辩解，证实2016年初，陈某在外面跑订单的时候提出在四川的很多公司需要采购惠科品牌的交互式一体机，但我公司无法获得惠科公司的商标授权，基于公司发展业务的需要和经济利益，我还是同意生产惠科牌一体机，于是陈某在四川开始和采购商对接，然后获取惠科品牌的订单。

我公司生产销售的一体机上所贴惠科品牌商标是公司员工将原来我们使用的海尔铭牌改变字样和型号后找的一家公司制作的铭牌和HKC商标。

具体是哪个公司生产的商标，我现记不清楚了。

当时我知道擅自假冒惠科的注册商标是犯罪行为，为了公司的利益，我没有将这件事告诉我的员工，只是在生产的时候，给生产负责人祝某说了我们要生产惠科牌的一体机，整个公司就只有我和祝某两人知道假冒惠科注册商标的事情。

其实祝某也知道生产任何一个品牌的设备都需要被使用商标公司的授权，但由于他都听我安排，所以也没有拒绝便生产了惠科牌交互式一体机。

至于我们公司具体生产了多少台惠科一体机，我记不清楚，需要核实公司的年度报表后才能确定。

陈某在屏山县还有一个159台惠科牌交互式一体机的项目，这个项目的投标制造商授权书是陈某自己弄的，我不知道他是如何获取的。

竞标成功后，陈某给我联系需要惠科品牌，但我公司无法获得惠科公司的商标授权，看见有利益，于是我们公司还是与成都英翰公司签订了合同，随后便开始准备物料，其实这批一体机就是我们公司平时生产的一体机，只是贴上惠科的商标，生产出来后直接发货给文轩公司。

这159台惠科牌交互式一体机中，144台65寸价格是9000元/台，15台70寸价格是12800元/台，合计1488000元，但是陈某从中要提成79500元，后来这部分钱是英翰公司的罗某1给了陈某，所以实际上159台一体机的货款只有1408500元。

五、2016年4月29日，兴嘉瑞公司与四川省西充县教仪电教站签订采购合同，后被告人祝小军在未经惠科公司授权的情况下以被告单位中龙旗公司的名义生产、销售22台型号为惠科HKC6500-L65A交互式一体机至兴嘉瑞公司，销售金额为14.96万元，并直接供货至西充县电教站。

上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实： 1．书证 （1）登记保存清单，证实公安机关对西充县教育体育和科学技术局采购的22台一体机进行了登记保存。

（2）调取证据清单、西充县教育技术装备采购合同（第五包）、销售合同、深圳增值税专用发票，证实2016年4月29日，西充县教育体育和科学技术局与兴嘉瑞公司签订合同，向兴嘉瑞公司购买22台惠科HKC6500-L65A型号一体机。

之后，兴嘉瑞公司为组织货源，于2016年5月5日与中龙旗公司签订供货合同，明确了由中龙旗公司销售22台惠科HKC6500-L65A型号一体机给兴嘉瑞公司，销售金额为14.96万元。

随后中龙旗公司在开具的深圳增值税专用发票上明确载明产品型号为HK6500-L65A。

2．证人证言 （1）陈某证言，证实2016年5月左右，兴嘉瑞公司任某2联系我，说在南充市西充县有一个一体机项目，需要采购22台交互式一体机。

当时我和惠科公司的张某5联系，需要惠科公司的授权投标，我将投标的基本信息发给张某5，后来投标授权资料便快递给了兴嘉瑞公司。

之后，兴嘉瑞公司和中龙旗公司签订合同，采购了22台惠科牌交互式一体机，至于祝小军有没有给惠科品牌费，我不清楚。

（2）任某1（兴嘉瑞公司法人代表）证言，证实2016年，兴嘉瑞公司与中龙旗公司签订过一批惠科“HKC”教育一体机产品，数量是22台。

这笔业务的中间人员是陈某。

（3）马某（西充县教仪电教站副站长）证言，证实2016年4月29日，西充县教育体育和科学技术局与兴嘉瑞公司签订合同，向兴嘉瑞公司购买22台惠科HKC6500-L65A型号一体机。

该批产品实际使用过程中没有反馈存在质量或其他问题。

另查明，被告单位深圳市中龙旗科技有限公司违法所得为30万元。

案发后，被告人祝小军经民警电话通知后于2017年10月18日主动投案。

被告单位中龙旗公司及被告人祝小军积极筹集资金用于补偿受害单位，公安机关依法扣押了中龙旗公司现金150万元、被告人祝小军现金160万元。

被告单位已出资将屏山县教育局购买的全部假冒海尔、惠科一体机、宣汉二中购买的41台及达州市经济开发区长田小学购买的13台假冒海尔一体机更换为正品。

上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实： 1.到案经过，证实被告人祝小军经民警电话通知到案接受调查。

2．承诺书、屏山县公安局屏公（治）扣字[2017]103号、108号、115号、116号、121号扣押决定书、扣押清单、四川省政府非税收入一般缴款书，证实被告人祝小军自愿积极筹备200万元用于补偿受害单位，公安机关于2017年7月17日、10月12日分别扣押被告人祝小军现金100万元、60万元；

于2017年12月27日、12月28日分别扣押中龙旗公司现金120万元、30万元；

对中龙旗公司法定代表人张某2持有的一台黑色Lenovo电脑予以扣押。

3．会议纪要、换货协议、送货单、更换安装表、补充协议（合同）、委托付款协议、中国工商银行深圳市分行电子回单、屏山县2015年班班通项目更换一体机证明及附件，证实案发后，中龙旗公司已出资对屏山县教育局采购的107台海尔一体机、159台惠科一体机全部更换为正品。

4．重庆瑞肯科技有限公司购销合同，证实案发后，方元公司购买16台海尔正品一体机将长田小学的假冒产品予以更换。

5．证人证言 （1）袁某、张某3、文某（宣汉二中高中部后勤部主任）证言，证实案发后，中龙旗公司已出资购买41台海尔正品将宣汉二中的假冒产品予以了更换。

宣汉二中另外3台因被公安机关扣押未予更换，为此宣汉二中扣了湖北省隆福吉实业有限公司5万元保证金，待案件处理完毕后，中标单位湖北省隆福吉实业有限公司必须将另外3台进行更换。

袁某先行垫资将长田小学的16台一体机全部予以更换为正品。

之后，中龙旗公司将其中的13台一体机钱款支付给了袁某。

长田小学另外3台一体机因被公安机关扣押，中龙旗公司说要等公安机关鉴定情况出来后再行付款给袁某。

（2）黄某证言，证实西充电教站购买的22台假冒惠科牌一体机至今未更换。

6．被告人祝小军供述与辩解，证实销售的151台贴牌海尔牌交互一体机获利13万元左右的毛利润，16台无商标（假冒海尔）一体机获利1.9万元左右的毛利润，销售到屏山县教体局的159台惠科一体机获利15万元左右毛利润，共计获利30万元左右。

7、深圳市中龙旗科技有限公司营业执照、深圳市中龙旗科技有限公司章程、户籍证明，证实被告单位的犯罪主体情况以及被告人祝小军已达应负完全刑事责任年龄。

针对公诉机关的指控意见、被告人祝小军及其辩护人、被告单位深圳市中龙旗科技有限公司辩护人所作辩解、辩护意见、被害单位惠科股份有限公司委托诉讼代理人提出的代理意见，本院根据本案的事实和证据以及相关法律规定，评判如下： 1.对于公诉机关指控被告单位深圳市中龙旗科技有限公司、被告人祝小军销售给昆池中学一体机的犯罪事实，经查，方元公司与昆池中学签订的购买合同是购买70寸惠科一体机，但中龙旗公司与方元公司之间签订的销售合同是购买37台70寸ST系列一体机，合同并未载明商品商标。

公安机关提交的37台扣押清单上虽有部分一体机上存在HKC商标，但经庭审质证发现扣押清单上载明少量一体机有HKC商标和条码、极少数有HKC商标、大量一体机既无商标也无条码，且未注明一体机尺寸，而证人袁某又证实方元公司曾经卖过65寸惠科正品一体机给昆池中学。

基于证人证言及扣押清单存在的矛盾点，导致无法认定37台即为中龙旗公司生产销售的70寸一体机，也无法排除扣押的37台中是否含有方元公司从惠科公司购买的65寸正品一体机销售给昆池中学的情况，后在庭审阶段，公安机关通过补侦直接证实了扣押的37台一体机中有HKC商标的系65寸一体机，于是公安机关重新清查37台一体机去向并补查使用商标行为，但仅找到34台70寸无商标条码一体机并作相应扣押，同时补查发现这些一体机中装有HKC安装程序升级包。

本院认为，37台一体机作为假冒产品的关键证据，现有证据并未查清相关情况，以现有34台以及安装程序包作为证据的一部分来支撑公诉机关的指控，无论是在涉案产品、指控数量亦或商标使用行为的犯罪事实上，都不能排除其他合理怀疑，无法形成证据锁链，故对此笔犯罪事实不予支持。

2.关于本案定性问题。

被害单位认为本案被告单位及被告人祝小军的犯罪行为应当以生产、销售伪劣产品罪追究刑事责任的代理意见。

本院认为，（1）生产、销售伪劣产品罪的犯罪主观方面表现为故意。

冠众公司代中龙旗公司加工生产期间是否作过相应的检测报告提交给中龙旗公司，亦或者中龙旗公司在销售前是否自行进行过相应的检测，在案证据无法查实。

结合全案来看，被告人祝小军在销售前并不知道自己产品是伪劣产品，其犯意则是假冒他人注册商标以提高销量进而牟利，且这些产品是零部件进行组装，对零部件来源的相关证据未收集全面，且被告人祝小军辩称所有零件均是购买具有3C认证的企业生产的，因此不能证明祝小军当初采购零部件时就有采购伪劣产品的意图或生产销售组装机时就事前明知产品系伪劣产品。

尽管涉案一体机检测判定为不合格产品，但以事后所作鉴定结论认定祝小军的犯罪主观意图，不符合罪行法定原则；

（2）《最高人民检察院、公安部关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》第三十九条规定“公安机关办理生产、销售伪劣商品犯罪案件、走私犯罪案件、侵犯知识产权犯罪案件，对同一批次或者同一类型的涉案物品，确因实物数量较大，无法逐一勘验、鉴定、检测、评估的，可以委托或者商请有资格的鉴定机构、专业机构或者行政执法机关依照程序按照一定比例随机抽样勘验、鉴定、检测、评估，并由其制作取样记录和出具相关书面意见。

有关抽样勘验、鉴定、检测、评估的结果可以作为该批次或者该类型全部涉案物品的勘验、鉴定、检测、评估结果，但是不符合法定程序，且不能补正或者作出合理解释，可能严重影响案件公正处理的除外”，上述规定对按照什么比例随机抽样鉴定、检测无进一步的明确规定，但不能反推随便一个比例或者数量都是符合规定的。

结合到本案而言，中龙旗公司销售一体机在每笔具体犯罪事实中既有数量较大的、也有数量相对较小的。

对于数量较大的，其抽样检测基数较小，抽检比例明显偏低；

对于数量相对较小的，并未全部送检，故而依据本案所作检测报告即认定中龙旗假冒一体机均为不合格产品的证据证明力较弱，合理怀疑无法排除；

（3）伪劣产品关于使用性能的判断标准上，具体到本案而言，首先，在最初购买方组织验收时通过了相关验收，说明该产品当初具有基本使用性能；

其次，部分在案证人证实一体机在使用过程中尚未发现存在问题；

再次，被告人祝小军对此解释认为作为电子产品在安装使用过程中，部分学校存在不规范的安装情形，加之使用老化的情况，不可避免存在维修情况，不能据此就认定产品系伪劣产品；

最后，惠科公司整机研发中心出具的情况说明证实检测报告载明的检测依据本身就是3C认证的依据之一，中龙旗公司于2016年取得3C认证，之前委托生产的冠众公司没有调查其是否取得3C认证。

以一体机电源板一项检测不符合标准就判定全案所涉一体机为不合格产品的合理怀疑无法排除。

综上所述，对被害单位所提代理意见不予采纳。

3.关于辩护人所提被告单位深圳市中龙旗科技有限公司以及被告人祝小军部分犯罪事实不能成立的辩护意见。

（1）经查，苏州海尔公司与深圳海尔公司均是独立法人主体，二者之间的关系为苏州海尔系海尔产品销售商、深圳海尔系海尔产品制造商。

本案所涉海尔交互式一体机项目均采用招投标方式进行,竞标单位须提交海尔制造商授权书及售后服务承诺书等相关资质文件，且海尔制造商对项目授权采取“一项目一授权”方式，投标单位竞标时应当获得深圳海尔公司的相应授权。

公诉机关指控三笔假冒海尔注册商标犯罪事实中的深圳海尔公司授权资料均由罗某变造后交祝小军审核盖章。

本院认为，祝小军在未经深圳海尔授权的情况下，为获取经济利益，PS深圳海尔公章制作虚假授权文件致使竞标公司成功中标，之后明知中标产品为海尔产品的情况下，仍然组织生产、销售对应的交互式一体机，其行为符合犯罪构成要件。

（2）对于辩护人以与销售商之间存在《定制包销协议》，苏州海尔公司接受中龙旗公司22万余元汇款以及召回107台一体机的行为试图证明被告单位未构成侵权的辩护意见，本院认为，苏州海尔与坤龙公司之间签订的《定制包销协议》属于上下级经销商之间的关系，该《定制包销协议》仅体现为坤龙公司在推广销售方面具有使用海尔商标的权利，并未规定坤龙公司能够制造海尔产品，且坤龙公司具有独立法人资质，坤龙公司尚无权生产制造海尔产品，作为坤龙公司股东之一的中龙旗公司公司更不能因《定制包销协议》在未经海尔制造商深圳海尔公司授权的情况下就擅自生产、销售海尔产品，故对该辩解、辩护意见不予采纳。

（3）针对辩护人所提被告单位生产、销售的部分一体机系中性产品，无法查实被告单位是否贴牌以及合同未约定采购品牌，部分产品已更换为正品，据此认为被告单位及被告人未侵犯注册商标或不应再作刑事犯罪予以打击的辩护意见，经查，在案证据及庭审查明三笔假冒海尔注册商标犯罪事实中投标文件所涉深圳海尔虚假授权文件均由祝小军审核提供，且屏山县教育局的107台海尔牌一体机以及宣汉二中的44台海尔牌一体机，中龙旗公司在生产、销售过程中具有贴牌行为。

涉案惠科牌交互机商标和铭牌系祝小军在未经惠科公司授权情况下私自找其他公司制作。

对于指控的假冒惠科注册商标犯罪事实，其中销售给屏山县教育局的159台惠科一体机，中龙旗公司在生产、销售过程中具有贴牌行为且在销售合同、增值税发票中明确使用惠科商标；

销售给西充县教育局的22台惠科一体机在销售合同中以及开具的增值税专用发票中明确使用了惠科商标。

本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第四十八条规定:“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

”《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第二款规定:“刑法第二百一十三条规定的‘使用’，是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。

”按照以上规定，商标法和上述司法解释对于“使用”商标的规定是基本一致的，用于识别商品来源的商标使用行为包括四种情况，一是将商标用于商品、商品包装或者容器上，二是将商标用于产品说明书、商品交易文书上，三是将商标用于广告宣传、展览等活动中，四是将商标用于其他商业活动中。

结合本案来看，中龙旗公司一方面提供深圳海尔公司虚假授权文件以帮助竞标公司成功中标，另一方面明知采购方系按照海尔、惠科参数而采购海尔、惠科正品，在未经制造商授权情况下组织生产交互式一体机并进行相应的贴牌或将商标用于商品交易文书上继而进行实际销售，被告单位与被告人祝小军之间的主观故意以及客观行为使采购单位认为采购的系海尔、惠科正品并据此进行货款结算，对商品来源产生误判，被告单位的上述行为符合犯罪构成要件，且已完成既遂，之后是否更换产品，仅是一个量刑情节，不影响其犯罪事实的成立，故对上述辩护意见不予采纳。

（4）关于辩护人所提销售给屏山县教体局以及昆池中学的惠科品牌商品金额不应计入非法经营额并以此认为此两笔犯罪事实不能成立或是即使认定销售给屏山县教体局的犯罪事实成立，但非法经营数额应予扣减79500元的辩护意见，本院认为，被告单位及被告人祝小军销售给屏山县教体局的犯罪事实已完成既遂。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定，侵权产品已销售的，行为人的非法经营数额应当按照实际销售的价格计算。

本案中，假冒的海尔、惠科交互式一体机已经销售，就应以销售金额认定，而不是行为人实施某一环节的金额认定。

对于辩护人提出要扣减79500元，事实上当初合同签订销售价格为1488000元，被告人祝小军供述79500元系陈某的提成，只是这笔提成系英翰公司给付，因此才会实际获得货款1408500元，然陈某证实自己是按一定比例在中龙旗公司获得提成，但鉴于证人罗某1证言证实79500元的货款未支付原因系双方长期合作关系而予以免除，加之有在案书证补充协议（合同）予以证实，本着对被告人有利的原则，对辩护人所提销售给英翰公司的经营数额应予扣减79500元的辩护意见予以采纳；

对辩护人所提销售给昆池中学的犯罪事实不能成立的意见与庭审查明事实相符，本院予以采纳；

对其余所提关于非法经营数额的辩护意见不予采纳。

4.关于辩护人请求对被告人祝小军判处三年以下刑期并适用缓刑的辩护意见，本院认为，首先被告人祝小军曾供职于惠科公司，长期从事交互式一体机的销售，理应知道假冒他人注册商标尤其是假冒驰名商标的危害性；

其次涉案交互式一体机项目大多系政府招投标项目，被告人祝小军知道这些项目的资金来源且设备用于中小学教学的情况仍提供假冒商品；

最后根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款关于“情节特别严重”的情形之规定，本案中，被告单位以及被告人祝小军假冒”海尔（Haier）”、”HKC”注册商标，根据公安机关查获的数量和被告人的供述及证人证言，足以认定其非法经营数额远远超过“情节特别严重”的认定标准，辩护人所提量刑意见与被告人罪责刑不相符，本院不予采纳。

5.关于辩护人所提比照未遂标准处以罚金的辩护意见，本院认为，比照未遂标准与庭审查明事实不符，本院不予采纳。

关于罚金，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第四条规定，对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。

罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50%以上一倍以下确定。

第六条规定，单位实施刑法第二百一十三条至第二百一十九条规定的行为，按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准定罪处罚。

本案中，被告单位以及被告人祝小军从2015年开始制售假冒注册商标商品，其犯罪时间较长，非法经营数额已达情节特别严重情形，本院将结合全案其他量刑情节判处相应罚金。

6.关于本案违法所得，在案证据虽无法准确查清，但被告人祝小军在侦查阶段以及当庭均作了对自己不利的供述，该供述不存在非法证据排除的问题，其供述可信性较高，本院予以采信，故认定被告单位深圳市中龙旗科技有限公司违法所得为30万元。

7.关于辩护人所提案发后被告人祝小军自首且认罪认罚、被告单位及被告人祝小军为弥补被害单位损失积极更换正品或进行相应的退换货处理，请求从轻处罚的辩护意见与庭审查明事实相符，本院予以采纳。

本院认为，被告单位深圳市中龙旗科技有限公司在被告人祝小军的决定下未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重的行为，构成了假冒注册商标罪。

被告人祝小军作为深圳市中龙旗科技有限公司的总经理及实际控制人，对其单位实施的上述假冒注册商标行为负有直接责任，是直接负责的主管人员，其行为构成了假冒注册商标罪。

公诉机关指控被告单位深圳市中龙旗科技有限公司、被告人祝小军犯假冒注册商标罪的罪名成立。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百二十条、第三十条、第三十一条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款、第八条、第十二条第一款、第二款、第十三条第一款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第四条、第六条之规定，判决如下： 一、被告单位深圳市中龙旗科技有限公司犯假冒注册商标罪，判处罚金人民币170万元(罚金限于本判决生效后十日内缴纳。

）; 二、被告人祝小军犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币160万元（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月16日起至2021年12月31日止。

罚金限于本判决生效后十日内缴纳。

）；

三、扣押及登记保存在案所涉犯罪事实中的假冒注册商标商品予以没收，由屏山县公安局负责处理，扣押在案的一台黑色Lenovo电脑由扣押机关依法处理；

四、扣押在案的被告单位深圳市中龙旗科技有限公司150万元，对尚未退赔的四川省达州市宣汉县第二中学3台65寸假冒海尔一体机销售款2.76万元、达州市经济开发区长田小学3台70寸假冒海尔一体机销售款3.66万元及四川省西充县教仪电教站22台65寸假冒惠科一体机销售款14.96万元分别予以退赔相应被害单位；

其违法所得30万元予以没收，上缴国库。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省宜宾市中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审判长　周　华 审判员　曹旭东 审判员　罗　强 二〇一九年十二月二十四日 书记员　罗雅茜 附本案的相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第二百二十条单位犯本节第二百一十三条至第二百一十九条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。

第三十条公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。

第三十一条单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。

本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。

第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。

其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。

期满不缴纳的，强制缴纳。

对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。

由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；

对被害人的合法财产，应当及时返还；

违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条第二款具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金： （一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；

（三）其他情节特别严重的情形。

第八条刑法第二百一十三条规定的“相同的商标”，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。

刑法第二百一十三条规定的“使用”，是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。

第十二条第一款本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

第十二条第二款多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。

第十三条第一款实施刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标犯罪，又销售该假冒注册商标的商品，构成犯罪的，应当依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》 第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。

罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。

第六条单位实施刑法第二百一十三条至第二百一十九条规定的行为，按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准定罪处罚。