江西省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣民终726号 上诉人（一审原告）：宁波真如环境科技有限公司，住所地：浙江省宁波市宁海县力洋镇宁东新城金海东路5号，统一社会信用代码：×××4ＸＬ。

法定代表人：吴云斌，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：王梨华，浙江杭知桥律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘韵遥，浙江杭知桥律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：江西省隆升塑料制品有限公司，住所地：江西省上饶市万年县高新技术产业区丰收工业园(江西泓峰纺织有限公司内)，统一社会信用代码：×××Ｗ2Ｊ。

法定代表人：董龙生，该公司董事长。

委托诉讼代理人：吴仕喜，江西赣都律师事务所律师。

上诉人宁波真如环境科技有限公司（以下简称真如公司）因与被上诉人江西省隆升塑料制品有限公司（以下简称隆升公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服江西省南昌市中级人民法院(2019)赣01民初249号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年11月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

2019年12月20日，上诉人真如公司的委托诉讼代理人刘韵遥，被上诉人隆升公司的委托诉讼代理人吴仕喜到庭参加询问。

本案现已审理终结。

真如公司上诉请求:1.依法撤销江西省南昌市中级人民法院（2019）赣01民初249号民事判决；

并改判隆升公司赔偿真如公司经济损失9.59万元，维权合理费用5.41万元，合计15万元；

销毁所有侵权产品及模具。

2.本案一、二审诉讼费用由隆升公司承担。

事实和理由：一审认定事实不清，判决金额明显过低。

1.一审判决对维权合理费用认定明显过低，合理支出已达5.41万元。

2.一审判决的侵权赔偿额明显过低。

隆升公司具有如下情形：隆升公司同时实施了生产、销售、许诺销售被控侵权产品；

隆升公司规模巨大；

一审法院受理本案后隆升公司继续侵权，主观恶意明显；

隆升公司自2018年底开始生产被控侵权产品，持续侵权时间长；

被控侵权产品销往新疆等地，侵权范围广；

被控侵权产品售价120元，利润高；

涉案专利创新程度高。

3.一审驳回真如公司请求销毁所有侵权产品及模具的诉讼请求是错误的。

隆升公司答辩称，1.其不构成侵权，被控侵权产品与涉案专利外观颜色不同、外观设计要点不同。

2.隆升公司在涉案专利获得授权前，即已生产被控侵权产品，具有先用权。

3.因隆升公司销售的产品不存在侵权，故不存在赔偿和支付维权费用。

综上，请求二审法院驳回真如公司的一审诉讼请求。

真如公司向原审法院提出如下诉讼请求：1.隆升公司停止侵犯ＺＬ20183033××××.9号专利权的行为。

2.隆升公司销毁所有侵权产品及模具。

3.隆升公司赔偿真如公司经济损失44.59万元，维权合理费用5.41万元，合计50万元。

原审法院认定事实：2018年6月27日，吴云斌向国家知识产权局申请名称为“新风分支箱”的外观设计专利，专利号为ＺＬ20183033××××.9，授权公告日为2018年11月09日。

2018年10月8日真如公司缴纳了涉案专利的第一年年费，涉案专利至今有效。

2019年2月18日，吴云斌与真如公司签订独占许可协议，授权真如公司自专利授权公告之日起享有涉案专利技术使用权。

且有权以自己的名义追究包括授权书签署之日前的侵权行为，并获得相应赔偿。

2019年3月4日，真如公司的委托代理人刘韵遥到浙江省杭州市西湖区公证处（以下简称西湖公证处），申请对收取快递、浏览手机聊天记录等行为进行证据保全；

委托代理人与公证员一起到杭州市莫干山路231号大厦一楼，在西湖公证处公证员鲁某的现场监督下，收取了编号为294843991621的顺丰快递1件，并使用手机扫码支付了快递费30元，公证员对取件过程进行拍照。

随后，由委托代理人拆封该快递、查验并拍照，之后由前述公证员对该快递物品进行封装并拍照。

上述拍照行为均使用西湖公证处提供的拍照设备，共取得照片21张。

同日，在前述公证员、西湖公证员王某监督下真如公司的委托代理人使用自备手机（品牌：iphone）查看微信号“jia134××××9517”与微信号“wangmeihong20080808”的微信聊天记录，并使用iphone手机自带录屏功能对浏览过程进行了录屏，得录屏资料一段，由公证员鲁某将前述录屏资料导出至计算机后刻录至空白光盘并密封。

封装物品交由真如公司的委托代理人保管。

2019年3月15日浙江省杭州市西湖公证处出具（2019）浙杭西证民字第1688号公证书。

另查明，江西省隆升塑料制品有限公司成立于2018年9月3日，企业类型为有限责任公司，经营范围为日用塑料制品、五金工具、电动工具、户外休闲用品(不含木竹制品)的制造、加工、销售;家用电器制造、销售。

一审庭审中，真如公司明确隆升公司是被控侵权产品的制造商、销售商，隆升公司也认可被控侵权产品由其生产、销售的。

将被控侵权产品与真如公司专利产品进行比对。

真如公司主张被控侵权产品设计与真如公司专利设计构成相同：1.二者整体形状相同，均包括中间的分支部分和顶面的1个进风接头、左右和下面的7个出风接头，其中出风接头左右两面各2个，下面3个。

2.二者分支部分均为对称结构，左右两侧的分支向下略弯曲，下侧的分支为3条独立管状。

3.二者分支部分四角均有“口”字型凸起结构。

4.二者进风接头均为直径最大的接头，7个出风接头结构完全相同，出风接头底端一侧有凸起呈“一”字型的旋钮，顶端两侧均有“一”字型卡扣，出风接头内均有圆形风量调节板。

真如公司认为被控侵权产品与涉案专利属于相同产品，整体外观相同，落入涉案专利保护范围，构成侵权。

隆升公司认为两者颜色不同，其他相同。

一审庭审中，隆升公司承认将该产品参加过展览会展出。

真如公司为诉讼支付了一定的维权费用。

原审法院认为，案件争议的焦点是：隆升公司生产的被控侵权产品是否构成侵权。

若隆升公司构成侵权，侵权责任应如何承担。

关于隆升公司生产的被控侵权产品是否构成侵权。

根据一审查明事实，真如公司是ＺＬ20183033××××.9号外观设计专利的独占实施许可人。

涉案专利处于有效状态，应予以保护。

通过一审庭审将被控侵权产品与真如公司专利设计相比较，真如公司主张二者设计构成相同。

一审法院就被控侵权产品与专利图片进行了比对，被控侵权产品与真如公司享有外观设计专利权的外观形状基本一样，落入了真如公司外观设计专利权的保护范围。

对此，隆升公司生产、销售的被控侵权产品对真如公司享有外观设计专利权的“新风分支箱”构成侵权。

关于一审赔偿数额的确定。

隆升公司未经专利权人许可实施了制造、销售专利侵权产品的行为，应当就此承担赔偿责任。

真如公司没有向一审法院提交隆升公司的获利情况或其因侵权行为所受损失之证据，一审法院根据一审案件的实际情况，并考虑涉案专利类型、隆升公司的侵权行为的性质、情节、侵权时间，真如公司为维权支出的合理费用等，酌定隆升公司赔偿真如公司经济损失2万元。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款及第六十五条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条规定，一审法院判决如下：一、江西省隆升塑料制品有限公司自本判决生效之日起立即停止制造、销售侵犯专利号为ＺＬ20183033××××.9外观设计专利权产品的行为；

二、江西省隆升塑料制品有限公司自本判决生效之日起10日内赔偿宁波真如环境科技有限公司经济损失及合理费用20000元；

三、驳回宁波真如环境科技有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费8800元，由江西省隆升塑料制品有限公司负担6000元，由宁波真如环境科技有限公司负担2800元。

本院二审询问时，真如公司向本院提交两份新证据：1.隆升公司官方网站截图，来源于江西省隆升塑料制品有限公司网站，证明目的：隆升公司规模大、销售范围广；

隆升公司至今仍在制造、销售侵权产品，持续侵权，恶意明显。

2.隆升公司1688店铺截图，来源于杭州阿里巴巴广告有限公司网站，证明目的：被控侵权产品在1688平台的销量；

隆升公司至今仍在1688平台销售被控侵权产品。

隆升公司对该两份证据质证如下：对真如公司提交的二组证据的真实性、合法性、关联性无异议；

对证明目的有异议，隆升公司规模与本案无关，被控侵权产品销售46套无法确认何时销售，不能证明销售数量大。

经当庭打开电脑进行核实真如公司提供的二份证据，本院对真如公司提交的二份证据的真实性、合法性、关联性予以认可。

是否能达到真如公司的证明目的在论理部分予以阐述。

隆升公司未提交新的证据。

本院二审查明：截止2019年12月20日，隆升公司还在1688网站许诺销售被控侵权产品。

隆升公司有生产被控侵权产品的模具。

本院对原审判决认定的事实予以确认。

本院认为，根据上诉请求及答辩意见，本案二审争议的焦点问题为：1.隆升公司是否需要销毁制造被控侵权产品的模具；

2.隆升公司赔偿真如公司的经济损失及合理维权开支数额如何确定。

真如公司是ＺＬ20183033××××.9号外观设计专利的独占实施许可人。

涉案专利处于有效状态，应予以保护。

经过一审法院比对，被控侵权产品设计、涉案专利设计在整体视觉效果上无差异，被控侵权产品侵犯了涉案专利的专利权。

涉案专利2018年6月27日提出申请，授权公告日为2018年11月09日；

2019年2月18日，真如公司与专利权人签订独占许可协议，自专利授权公告之日起享有涉案专利技术使用权，且有权以自己的名义追究包括授权书签署之日前的侵权行为，并获得相应赔偿。

隆升公司提出新疆启明环保陈总2019年2月1日向其订购被控侵权产品，具有在先使用权的理由不能成立。

一、关于隆升公司是否需要销毁制造被控侵权产品模具的问题。

隆升公司生产的被控侵权产品侵犯了真如公司的涉案外观设计专利，应承担停止销售、排除妨碍、赔偿损失等民事责任。

二审询问时，隆升公司认可其具有制造被控侵权产品的模具，真如公司也提出了销毁制造被控侵权产品模具的请求。

本院认为，为严格知识产权保护，防止利用现有模具再次侵权，有必要销毁制造被控侵权产品的模具。

对真如公司提出销毁制造被控侵权产品模具的上诉请求予以采纳。

二、关于隆升公司赔偿真如公司的经济损失及合理维权开支数额如何确定的问题。

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”规定，本院综合考虑以下因素：1.隆升公司不仅是被控侵权产品的销售者，而且是被控侵权产品的生产者；

2.二审期间真如公司提供的二份证据证明，截止2019年12月20日，隆升公司在1688网站进行许诺销售被控侵权产品，但不能证明隆升公司销售被控侵权产品数量巨大；

3.被控侵权产品售价100元左右；

4.真如公司为本案支付律师费5.26万元、公证费0.15万元等合理支出，以及涉案专利类型、隆升公司侵权行为的性质、情节等，酌定隆升公司赔偿真如公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支合计6万元。

对真如公司提出一审判赔过低的上诉请求部分采纳。

综上所述，真如公司提出的上诉请求部分成立。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但处理不当，依法应予改判。

依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款及第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持江西省南昌市中级人民法院（2019）赣01民初249号民事判决第一项，即江西省隆升塑料制品有限公司自本判决生效之日起立即停止制造、销售侵犯专利号为ZL201830334971.9外观设计专利权产品的行为；

二、撤销江西省南昌市中级人民法院（2019）赣01民初249号民事判决第三项民事判决，即驳回宁波真如环境科技有限公司的其他诉讼请求；

三、变更江西省南昌市中级人民法院（2019）赣01民初249号民事判决第二项为：江西省隆升塑料制品有限公司自本判决生效之日起10日内赔偿宁波真如环境科技有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支合计60000元；

四、江西省隆升塑料制品有限公司自本判决生效之日起10日内销毁被控侵权产品生产模具；

五、驳回宁波真如环境科技有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费8800元，二审案件受理费3300元，合计12100元，由宁波真如环境科技有限公司负担3630元，江西省隆升塑料制品有限公司负担8470元。

本判决为终审判决。

审 判 长 　　胡建文 审 判 员 　　邹征优 审 判 员 　　丁保华 二〇一九年十二月二十五日 法官助理 樊 蕾书 记 员 符 强附本案相关法律条文： 《中华人民共和国侵权责任法》 第十五条承担侵权责任的方式主要有： （一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）赔偿损失；

（七）赔礼道歉；

（八）消除影响、恢复名誉。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

《中华人民共和国专利法》 第十一条发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

第五十九条发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

第六十条未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决；

不愿协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求管理专利工作的部门处理。

管理专利工作的部门处理时，认定侵权行为成立的，可以责令侵权人立即停止侵权行为，当事人不服的，可以自收到处理通知之日起十五日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院起诉；

侵权人期满不起诉又不停止侵权行为的，管理专利工作的部门可以申请人民法院强制执行。

进行处理的管理专利工作的部门应当事人的请求，可以就侵犯专利权的赔偿数额进行调解；

调解不成的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。

《最高人民法院关于审理侵犯专利纠纷案件应用法律若干问题的解释》 第八条在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

第十条人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

第十一条人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响： （一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。

经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

…… 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： …… （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；