浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙民终1546号上诉人（原审原告）：深圳市几素科技有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区园山街道荷坳社区长江埔二路8号A栋301。

法定代表人：梁美玉，董事长。

委托诉讼代理人：王磊，浙江五星国泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：姚丹，浙江五星国泰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：杨金龙，男，1988年4月15日出生，汉族，住河南省兰考县。

上诉人深圳市几素科技有限公司（以下简称几素公司）与被上诉人杨金龙侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2019）浙01民初665号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年10月23日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

几素公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判杨金龙赔偿其经济损失50000元。

事实和理由：被诉侵权产品销售数量较大，杨金龙的销售获利加上几素公司的维权支出已经超过12000元，一审判决确定的赔偿数额过低。

杨金龙未提交答辩意见。

几素公司向一审法院起诉，请求判令杨金龙：1.立即停止制造、销售、许诺销售侵犯专利号为ＺＬ20163036××××.2外观设计专利权的行为，销毁库存侵权产品及制造侵权产品所使用的模具（一审当庭撤回对制造行为及销毁制造侵权产品所使用的模具的指控）；

2.赔偿几素公司经济损失10万元（含维权合理费用）；

3.承担本案诉讼费用。

一审法院审理查明：2016年8月1日，李享福向国家知识产权局申请了名为“汽车香水瓶”的外观设计专利，授权公告日为2016年10月26日，专利号为ＺＬ20163036××××.2，目前专利有效。

简要说明记载，本外观设计专利产品用于汽车内放置的香水包装瓶，设计要点在于产品的形状，最能表明设计要点的图片或照片为立体图。

国家知识产权局于2017年8月4日出具的外观设计专利权评价报告显示，涉案专利全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

专利权人李享福与几素公司签订了专利实施独占许可合同，双方约定：专利权人李享福将专利号为ＺＬ20163036××××.2的外观设计专利许可几素公司在中华人民共和国境内运用上述专利制造、使用和销售相关产品，且几素公司在许可期限内若发现有侵犯上述专利权的行为，有权以自己名义进行维权，许可期限为2018年1月15日至2020年12月31日，许可方式为独占许可。

2018年12月21日，几素公司向浙江省杭州市西湖公证处申请证据保全公证，其委托代理人郑燕燕在公证人员的监督下，使用公证处计算机登录www.taobao.com网站，在登录界面输入会员名及密码进行登录，在线搜索“费洛蒙香水工厂店”，于搜索结果中点击名为“费洛蒙香水工厂店”的店铺，进入该店铺首页，点击店铺页面上“汽车香水挂件车上黑胡桃木挂饰车载精油悬挂式车内香熏吊坠除异味”的链接，显示被诉侵权产品的销售页面，该页面显示被诉侵权产品图片及相关信息，被诉侵权产品价格为18元-45元，累计评论656，交易成功107，库存3029件。

在线订购被诉侵权产品一件，支付价款45元。

2018年12月26日，在公证人员的监督下，郑燕燕提取了中通快递单号为75118562167269的包裹一个。

公证人员将上述包裹带回公证处，郑燕燕对该包裹进行了拆封查看，后由公证人员封某。

公证人员对上述过程进行了拍摄，并将封某后的包裹交由郑燕燕保管。

2018年12月29日，浙江省杭州市西湖公证处对上述公证过程出具了（2018）浙杭西证民字第11358号公证书。

一审当庭拆封上述公证封存的包裹，内含被诉侵权产品一件。

经比对，几素公司认为被诉侵权产品与涉案专利构成近似，两者区别点在于瓶盖上的圆孔数量不同。

杨金龙无正当理由未到庭参加诉讼，未发表比对意见。

该院另查明，杨金龙系涉案店铺“费洛蒙香水工厂店”经营者。

几素公司为本案维权进行了公证，并聘请律师出庭，支出了一定的人力财力。

一审法院认为，专利号为ＺＬ20163036××××.2的“汽车香水瓶”外观设计专利在有效期限内，法律状态稳定，其权利人已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受国家法律保护。

几素公司作为涉案专利的独占被许可人，依法对本案享有诉权。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”涉案专利的设计要点在于：整体形状类似橡子，瓶盖和瓶体比例约为2:3，瓶体近似半椭圆体，瓶盖略大于瓶体，且贴盖于瓶体上方，顶部弧形收拢，中心尖突，两个圆形孔分布两侧。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似”，第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

”该院认为，被诉侵权产品与涉案专利产品均为香水包装瓶，属于相同种类的产品。

经一审庭审比对，被诉侵权产品与涉案专利相同点在于：整体形状类似橡子，瓶盖和瓶体比例约为2:3，瓶体近似半椭圆体，瓶盖略大于瓶体，且贴盖于瓶体上方，顶部弧形收拢，中心设有挂孔，圆形孔分布两侧。

区别点在于：1.挂孔造型不同，被诉侵权产品挂孔粘贴于瓶盖顶部，涉案专利挂孔与瓶盖一体设计，且挂孔微凸于瓶盖顶部；

2.瓶盖上方圆孔数量不同，被诉侵权产品瓶盖上方两侧分布数个圆孔，涉案专利瓶盖上方两侧分布两个圆孔。

被诉侵权产品与涉案专利整体形状、整体比例、瓶盖和瓶体的形状以及连接设计等主要设计特征基本一致，前述差别亦属局部细微差别，根据整体观察、综合判断的原则，以本领域一般消费者的知识水平和认知能力来看，被诉侵权产品与涉案专利在整体视觉效果上无实质性差异，两者构成近似。

综上，被诉侵权产品已落入专利号为ＺＬ20163036××××.2外观设计专利权的保护范围。

《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

”本案中，几素公司指控杨金龙实施了销售、许诺销售侵权产品的行为。

关于销售行为，几素公司提交的公证书显示侵权产品的链接下已实际发生交易，且几素公司亦在杨金龙经营的店铺购买了侵权产品，足以证明杨金龙已实际销售侵权产品，构成销售侵权行为。

关于许诺销售行为，杨金龙在其所开设的店铺展示侵权产品，对外作出销售的意思表示，其行为已构成许诺销售侵权行为。

综上，杨金龙未经许可，以生产经营为目的，实施了销售、许诺销售侵权产品的行为，侵犯了几素公司的涉案专利权，且鉴于涉案店铺页面显示侵权产品尚有库存，几素公司据此要求杨金龙停止销售、许诺销售侵权产品，销毁库存侵权产品，并赔偿其损失的诉讼请求，于法有据，予以支持。

关于赔偿数额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下赔偿。

”本案中，几素公司没有提供有效证据证明其在被侵权期间因侵权所受到的具体损失或杨金龙在侵权期间所获得的具体利益，或可以参照的有效专利许可使用费，几素公司亦明确要求适用法定赔偿，故该院综合考虑各种因素，包括侵权产品的销售规模、范围、侵权行为的性质及影响、涉案专利的授权时间、类型、创新程度及其对产品价值的贡献率、几素公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，按照法定赔偿的方式，酌情确定赔偿数额。

同时该院注意到：1.涉案专利为外观设计专利，申请日为2016年8月1日，授权公告日为2016年10月26日；

2.涉案店铺显示侵权产品价格为18元-45元，累计评论656，交易成功107；

3.杨金龙实施了销售、许诺销售侵权产品的行为；

4.几素公司为本案维权进行了公证，并聘请律师出庭，支出了一定人力财力。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十四条之规定，一审法院于2019年5月27日判决：一、杨金龙立即停止销售、许诺销售落入专利号为ＺＬ20163036××××.2的“汽车香水瓶”外观设计专利权保护范围的产品，并销毁库存侵权产品；

二、杨金龙于判决生效之日起十日内赔偿几素公司经济损失及为制止侵权所支付的合理费用共计12000元；

三、驳回几素公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2300元，由几素公司负担1012元，杨金龙负担1288元。

二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。

对于一审查明的事实本院经审查予以确认。

根据几素公司的上诉请求和理由，本案二审的争议焦点为：一审判决确定的赔偿数额是否适当。

本院认为，杨金龙未经许可，以生产经营为目的销售、许诺销售侵权产品，侵犯了几素公司在独占许可使用期限内对ＺＬ20163036××××.2号“汽车香水瓶”外观设计专利享有的合法权利，应当承担相应的赔偿责任。

关于赔偿数额，由于几素公司不能举证证明其因侵权所受实际损失或杨金龙的具体侵权获利，明确要求适用法定赔偿，一审法院根据涉案专利权的类型和授权时间，杨金龙侵权行为的性质和情节，侵权产品价格和销量，几素公司为本案诉讼支付了一定合理费用等因素，酌情确定赔偿数额为12000元，亦属该院自由裁量范围，并无明显不当。

综上，几素公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费750元，由深圳市几素科技有限公司负担。

本判决为终审判决。