贵州省贵阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）黔01刑初148号公诉机关贵州省贵阳市人民检察院。

被告人冯卫明，男，1979年7月22日出生，汉族，初中文化，个体工商户，户籍所在地：浙江省临海市。

2019年7月24日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被刑事拘留，同年8月8日被逮捕。

现羁押于贵阳市第二看守所。

辩护人李兴华，系贵州合兴律师事务所律师。

贵州省贵阳市人民检察院以筑检四部刑诉（2019）1号起诉书指控被告人冯卫明犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2019年10月16日向本院提起公诉。

本院立案后，依法组成合议庭，并于2019年12月3日公开开庭审理了本案。

贵阳市人民检察院指派检察员李达科出庭支持公诉。

被告人冯卫明及其辩护人李兴华律师均到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

贵州省贵阳市人民检察院指控,2018年10月左右开始，被告人冯卫明陆续向他人以明显低于市场价格进购标有“贵州茅台”商标的假冒贵州茅台酒，并在其经营的观山湖区红街喜子烟酒店对外销售牟利。

2018年10月至2019年6月，被告人冯卫明以每瓶人民币1650至1750元不等的价格将上述假冒贵州茅台酒销售给陈某1等人。

2019年7月23日，公安人员在观山湖区红街喜子烟酒店将被告人冯卫明抓获。

案发后，公安人员查获被告人冯卫明销售给陈某1等人的假冒贵州茅台酒共计36件（每件6瓶），销售金额36万余元。

经贵州茅台酒股份有限公司鉴别，查获的上述假冒贵州茅台酒均非该公司生产，属于假冒注册商标的商品。

为证明上述指控的事实，公诉机关提交了被扣押的假冒注册商标的商品（照片）、受案登记表、抓获经过、户籍证明、运单、发票、扣押决定书、清单等书证、证人陈某1等人的证言、价格认定结论书等鉴定意见、相关搜查、辨认笔录、被告人冯卫明的供述和辩解等证据；

公诉机关认为：被告人冯卫明销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额36万余元，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

综上，提请本院依法判处，并结合被告人冯卫明的认罪认罚态度，建议对被告人冯卫明判处三年至四年有期徒刑并处罚金，如认罪认罚，主动缴纳罚金，可适用缓刑。

被告人冯卫明对公诉机关指控的犯罪事实和罪名不持异议，并当庭自愿认罪；

被告人冯卫明的辩护人提出“本案的犯罪金额应当以价格认定结论书作为认定依据，公诉机关指控的被告人冯卫明的犯罪金额过高；

被告人冯卫明认罪态度好，并自愿主动缴纳罚金，符合认罪认罚从宽处理的法律规定，请求人民法院对其适用缓刑”的辩护意见。

经本院公开开庭审理查明的事实，与公诉机关指控的被告人冯卫明的犯罪事实一致，鉴于被告人冯卫明在检察机关签署《认罪认罚具结书》，并当庭自愿认罪，本院不再赘述。

认定上述事实的证据有：（一）物证（照片）侦查机关从被告人冯卫明处查获的36瓶假冒飞天茅台酒、从被害人处扣押的被告人冯卫明销售的180瓶假冒飞天茅台酒，证实：被告人冯卫明销售的案涉假冒注册商标的商品的外观情况；

（二）书证1、受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证等程序性书证，证实：侦查机关对本案立案侦查、对被告人冯卫明采取刑事拘留、逮捕刑事强制措施的情况；

2、公安机关出具的《抓获经过》，证实：侦查机关抓获被告人冯卫明的过程；

3、户籍信息，证实：被告人冯卫明在犯罪时已达完全刑事责任能力年龄；

4、指认照片，证实：证人穆某指认在被告人冯卫明经营的喜子烟酒店购买的部分茅台酒；

5、接受证据材料清单，证实：证人穆某向侦查机关提供了相关交易记录、所购买茅台酒的照片、喜子烟酒行开户许可证、茅台酒30件（6瓶件）、转账记录等证据，侦查机关据此制作清单的情况。

6、被害人陈某1信用卡交易明细及身份信息，证实：陈某1系贵州华讯数通科技有限公司法定代表人，穆某系该公司代理人，2018年10月17日至2019年2月18日陈某1工商行卡号1064、招商行卡号0868、平安银行卡号1721、中信行卡号3982、民生银行卡号8823向贵阳观山湖喜子烟酒行农商行账户共转账883129.6元，2018年10月12日郭标工商卡号9615向喜子烟酒行账户转账29700元。

7、涉嫌犯罪案件移送书、消费者投诉登记表、鉴定委托书、产品辨认表，证实：（1）2019年7月12日陈某1投诉贵阳观山湖喜子烟酒行售卖假茅台酒，观山湖区市场监督管理局委托贵州省茅台酒股份有限公司对涉案的6件（36瓶）500ml53°的飞天茅台酒的真伪进行辨认，经辨认，该6件茅台酒属假冒注册商标的产品，观山湖区市监局将该线索移送观山湖公安分局；

（2）2019年8月27日，侦查机关委托贵州省茅台酒股份有限公司对涉案的30件（180瓶）500ml53°的飞天茅台酒的真伪进行辨认，经辨认，该30件茅台酒属假冒注册商标的产品；

8、价格认定协助书、价格认定标的明细表、价格认定结论书，证实：以2018年7月23日为价格认定基准日对查获的6件、30件飞天茅台酒认定价格为1499元瓶，金额分别共计53964元、269820元。

9、搜查证、搜查清单、扣押决定书、扣押清单、蔡某证言、鉴定委托书、发还清单，证实：2019年7月23日，侦查人员在观山湖区红街喜子烟酒行搜查到未售卖的茅台酒8瓶，涉案售卖茅台酒增值税发票7张，对上述物品进行扣押。

2019年7月25日，经贵州茅台酒股份有限公司人员蔡某及其同事唐某对上述扣押的8瓶53°飞天茅台酒进行现场鉴定，证实该8瓶茅台酒为其公司产品，将上述8瓶茅台酒发还陈某2。

10、增值税发票，证实：观山湖喜子烟酒行陈某2分别于2019年3月28日、2019年4月24日向河南华讯方舟电子有限公司出具发票金额共计55500元。

11、检查笔录、现场检验报告书及图片，证实：2019年7月23日对被告人冯卫明进行人身检查，未发现伤情；

2019年7月24日对冯卫明进行现场检测，结果呈阴性。

12、寄件单据、发票，证实：2018年10月至11月份、2019年9月份穆某将在喜子烟酒行购买的茅台酒使用顺丰寄往深圳。

（三）证人证言1、证人陈某1的证言，证实：2018年10月其经一名姓何的朋友介绍，开始在观山湖区碧海花园红街的喜子烟酒店内购买茅台酒，至今共累计购买了价值100多万的茅台酒，种类全部为53°的飞天茅台，购买价格为1660元瓶。

其每次购买茅台酒都是由其秘书穆某直接与喜子烟酒店老板交易，然后穆某再将购买的茅台酒快递寄给其位于深圳的冯军正老板和杭州的黄永江老板。

2019年6月5日，穆某到喜子烟酒店购买三件茅台酒的时候，陪同穆某一起前往的两名男子也顺便买了两瓶茅台酒，在回去后准备饮用的时候发现两瓶茅台酒可能是假酒，两名男子看了其购买的三件茅台酒发现是假酒的可能性很高，其即将这三件茅台酒送到观山湖区市场监督管理局进行鉴定，鉴定结果表明该三件茅台酒全部系假酒，其又联系其老板将之前购买的四件茅台酒寄回，因其中一件已经被饮用，其老板将剩下的三件寄回，经市监局鉴定，这三件寄回的茅台酒也系假酒，其提交给市场监督管理局鉴定的这六件飞天茅台酒共计36瓶，单价为人民币1660元，共需支付人民币59760元，这六件飞天茅台酒其还未支付，一般都是累计到十多件再一起支付。

喜子烟酒店的老板是一对夫妻，其秘书穆某主要是与老板娘联系购买，在鉴定结果出来后，其曾联系喜子烟酒店的老板娘见面协商，老板娘称该批假酒系其向朋友购买的，表示愿意赔偿其五万元，被其拒绝。

2、证人穆某的证言，证实：从2018年10月22日开始，其受公司领导陈某1的委托到一家叫喜子烟酒的店里购买茅台酒，至今大概购买720瓶飞天茅台酒。

2019年6月5日，陈某1又让其到喜子烟酒店购买了三件六瓶装的茅台酒，其自己给朋友买了两瓶散装的茅台酒，共计20瓶，每瓶价格为1720元，共计34400元整，其把两瓶茅台酒给了朋友之后，当天该朋友就打电话告诉其这两瓶茅台酒有问题，并称还将这两瓶茅台酒到喜子烟酒店换了两瓶真的回来。

其就将该情况汇报了陈某1，陈某1就让其将这三件茅台酒带到市场监督管理局碧海分局处理。

经该局打假办鉴定，三件茅台酒均为假酒，之后公司又将2019年5月14日购买的三件（当时购买了四件寄到省外，收回来三件）茅台酒拿来鉴定，同样被鉴定为假酒，其遂代表其公司到观山湖公安分局报案了。

其公司在喜子烟酒店购买的茅台酒均为53°的飞天茅台，2019年8月13日其向公安机关提交了2018年10月至2019年6月期间在喜子烟酒店购买的贵州茅台酒30件（6瓶件），共180瓶，喜子烟酒店售卖茅台酒的价格最初是1650元一瓶，之后分别涨价至1660元、1720元一瓶，5月14日购买的茅台酒是1720元瓶，茅台酒包装箱上印有贵州茅台的字样和生产批次字样，防伪编码也是有的，但是扫码后发现5月14日购买的三件茅台酒的经销地址是不一样的。

喜子烟酒店的老板是一男一女，男子年龄大概在四五十岁，体形偏瘦，身高168cm左右，女子叫陈晨（电话137××××5620），四十岁左右，长发，身高160cm左右，2019年6月5日之后，喜子烟酒店的老板找到过其领导陈某1，承认所卖茅台酒是假的，陈某1要求老板将购买假茅台酒的费用退还，但对方没有说要退。

3、证人陈某2的证言，证实：其和其老公冯卫明在观山湖区红街开了一家喜子烟酒行，店里的酒都是冯卫明负责购买的，销售价格也是冯卫明定的，其不知道冯卫明购进的酒是假酒。

2018年陈某1开始安排她的秘书（名字不清楚，其叫她小妹）到该店购买飞天茅台酒，因为其老公告诉其飞天茅台酒的进价是1300到1400元，所以其基本上都是将飞天茅台酒以1660元瓶的价格卖给陈某1的。

2019年6月初一天早上，陈某1打电话说要来拿3件飞天茅台酒，中午的时候她的秘书就来拿了三件零两瓶飞天茅台酒，之后过了约一小时，其就接到陈某1秘书的电话说要来换刚刚单独购买的两瓶飞天茅台酒，其说可以，过了大约十多分钟，陈某1秘书的朋友就来到店里把酒换了，并要求其在被换的两瓶酒上写了“陈”字的记号。

当天下午陈某1打电话说其卖的酒有问题，其说不可能，然后其给冯卫明打电话，冯卫明说等他回来处理。

半个月后陈某1约其到她公司谈，要求返还在其店里购买过的六十多万茅台酒的钱，其表示赔不起，愿意赔偿5万元，陈某1未答应。

其回家之后就将和陈某1商量的事情告诉了冯卫明，冯卫明之后又找过一回陈某1，但是陈某1不在，之后其就没再关注这件事了。

4、证人高某的证言，证实：2019年5月中旬，其与其同学穆某在一次聚会中聊到酒的话题，穆某就说她们老板拿酒相对市场价要便宜，并且酒不假。

2019年6月5日中午，其就打电话给穆某说下午有应酬需要两瓶飞天茅台酒，需要多少钱，穆某告诉其一瓶1720元，其就微信转了3440元给穆某，之后其就到观山东路从穆某那里拿了酒。

其拿到酒后就用微信上辨认酒的视频进行对比，发现有点问题，就打电话问朋友要了一张最近的茅台酒的商标进行比对，发现其朋友发来的商标是71开头，而穆某帮其购买的茅台酒是69开头的，其就告诉穆某这个酒有问题，穆某说不可能，其从穆某那里得知该酒是在观山湖区红街转盘处一家叫喜子烟酒店处购买的，就让穆某事先跟老板讲好后自己前往该烟酒店找到一名四十岁左右的长发女老板重新换了两瓶飞天茅台酒，并让老板在其换的两瓶酒上打了记号。

5、证人何某的证言，证实：2017年下半年，其在和陈某1聊天的时候告诉陈某1其平时买烟酒都是到观山湖区碧海花园红街转盘附近一家叫“喜子烟酒店”的店里买的，价格是浮动的，大概在1500-1700元一瓶。

之后陈某1就让其带她到该店里买酒，其让老板给陈某1优惠一点，并且还要保证质量，剩下的陈某1就自己跟老板谈了。

2019年，陈某1打电话告诉其她在喜子烟酒店买的飞天茅台酒有问题，怀疑是假酒，其就打电话给烟酒店姓冯的老板求证酒的真假，姓冯的老板说他卖的酒是真的，其就让老板和陈某1去检测酒的真假，老板说他会联系陈某1处理的。

其从2017年至2018年到喜子烟酒店购买了大概5件（6瓶一件）飞天茅台酒，最后一次购买的时候是1650一瓶。

其第一次到该烟酒店买酒的时候曾向老板求证过酒的真假，当时老板用手机里的一个叫“贵州茅台防伪溯源系统”的APP在茅台酒瓶盖上进行验证，软件就会显示茅台酒的生产时间、车间、经销商名称等信息，之后其就一直在该店里购买烟酒了。

（四）被告人的供述与辩解被告人冯卫明的供述及辩解，证实：陈某1是通过一名姓何的重庆男子到我店里购买茅台酒的，因为姓何的男子长期到我开的喜子烟酒行买香烟所以就与我认识了，陈某1和他是老乡。

陈某1应该是从去年十月份左右到我店铺中买酒的，一般是安排她的秘书（具体姓名不知道，我都是叫她女秘书）来买酒，她2018年11月至12月份从我处购买的茅台酒最多，她们公司名称叫华讯方舟科技有限公司，具体她向我购买了多少茅台酒我记不清楚了，大概购买的有40件茅台酒，每瓶的价格随着市场上真茅台酒的价格随时波动的，一开始的1650元到1660元、1720元、1750元不等。

今年春节过后我大概卖了7件茅台酒给陈某1，价格时每瓶1660元、1750元，年前我卖给陈总的酒有一部分是我到茅台酒的展销处排队购买的十多件真酒，还有一部分是我从一邓姓男子处购买的假茅台酒，今年我卖给陈总的7件茅台酒都是从邓姓男子处购买的假酒，全都是53度的飞天茅台，我是从2018年10月份陈某1到我开的喜子烟酒店购买茅台酒后才开始向姓邓的男子购买假茅台酒的，具体一共购买了多少件假茅台酒我记不清了，大概有25件左右，这些假茅台酒我大部分都卖给陈某1了，价格应该在20多万元，少数的可能有别人到店里购买散瓶的几瓶卖给别人了。

一开始我是以每瓶1340元的价格向姓邓的男子购买，之后我听别人说可以还价，我就和邓姓男子讲价，他就将酒的价格降到1080元。

主要是贪小便宜，想从中赚钱。

具体盈利多少我记不清楚了，大概10万元左右。

我和我妻子谁在店里看店谁负责销售，销售的价格是由我定，我告诉她后她才敢销售。

她没有参与进货，我没有告诉过她茅台假酒的事情。

陈某1付款都是到我店里拿好商品后刷卡付款，出这个事情后我们协商过，她说酒有问题，要求我赔偿60万元，我没有钱赔给她，就当着她的面承人酒是我卖给她的，由于差距过大，就没谈好。

我对公安机关2019年9月2日让我指认的30件假茅台酒有异议，我不确定这30件是不是就是我卖出去的，当时我把酒卖给陈总以后和她说过，茅台酒有问题在5天之内找我都可以。

我卖给陈总大概40件茅台酒，具体分多少次卖的我记不清楚了，大概有七、八次左右。

我没有做标记和记录，当时卖给她的时候都是用手机对茅台酒箱子上的生产批号进行验证的，确定没问题了她才要的。

我卖给陈总的茅台酒都是通过刷卡的方式支付钱的。

（五）辨认、指认、检查笔录1、证人陈某1辨认笔录，证实：2019年7月19日，在见证人见证下，经侦查人员组织，陈某1辨认出向其出售假冒茅台酒的喜子烟酒店男老板冯卫明和女老板陈某2。

2、证人穆某辨认笔录，证实：2019年7月19日，在见证人见证下，经侦查人员组织，穆某辨认出向其出售假冒茅台酒的喜子烟酒店男老板冯卫明和女老板陈某2。

3、被告人冯卫明辨认笔录、图片，证实：（1）2019年7月23日，在见证人见证下，经侦查人员组织，冯卫明辨认出向其提供假茅台酒的男子邓昌凯。

（2）2019年8月7日，经侦查人员组织，冯卫明辨认出向其其售卖的假茅台酒，2019年9月2日拒绝辨认三十件假茅台酒系其售卖。

（3）2019年7月23日，经侦查人员组织，在见证人的见证下，冯卫明辨认出其售卖假茅台酒的地点系贵阳市观山湖区喜子烟酒行及现场搜查出的8瓶茅台酒及7张增值税发票。

（4）2019年7月24日，冯卫明辨认其手机内的通话记录截图，证实2019年1月12日、22日，2月21日，7月23日曾与邓昌凯尾号7950的号码通话。

4、证人高某的辨认笔录，证实：2019年7月22日16:27-16:31，经侦查人员组织，在见证人的见证下，高某辨认2019年6月5日在喜子烟酒店换两瓶茅台酒给他的女子陈某2。

以上证据，均经庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。

关于被告人冯卫明的辩护人所提“本案的犯罪金额应当以价格认定结论书作为认定依据，公诉机关指控的被告人冯卫明的犯罪金额过高；

被告人冯卫明认罪态度好，并自愿主动缴纳罚金，符合认罪认罚从宽处理的法律规定，请求人民法院对其适用缓刑”的辩护意见，经查，依照《最高人民法院、最高人民检察院》第十二条之规定，假冒注册商标罪中的“非法经营数额”，已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

本案中，在有证据证明被告人冯卫明所销售的假冒茅台酒的价格的情况下，应当先行按照经审理查明的销售价格来计算。

故被告人冯卫明的辩护人所提该辩护意见不能成立，本院不予采纳；

被告人冯卫明在归案后，能够如实供述自己的犯罪事实，并当庭自愿认罪，且在公诉机关签署《认罪认罚具结书》，依法应当认定其具有坦白情节，可从轻处罚。

故被告人冯卫明的辩护人所提该辩护意见能够成立，本院予以采纳。

本院认为，被告人冯卫明为牟取非法利益，销售明知是假冒注册商标的商品，非法经营数额达36万余元，属数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，依法应予惩处。

公诉机关指控被告人冯卫明犯销售假冒注册商标的商品罪的罪名成立，本院予以确认。

被告人冯卫明归案后，能够如实供述各自的全部犯罪事实，在公诉机关签署《认罪认罚具结书》，并当庭自愿认罪，愿意主动缴纳罚金接受处罚，应当认定具有坦白情节，依法可从宽处理。

结合被告人冯卫明的犯罪事实、情节及社会危害性，并综合考虑其具有坦白和认罪认罚的法定从轻处罚情节，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，本院决定对其减轻处罚，并适应缓刑。

公诉机关所提量刑建议恰当，本院予以采纳。

被告人冯卫明的辩护人所提辩护意见部分成立，本院部分予以采纳；

其余辩护意见无事实和法律上之依据，本院不予采纳。

据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第三款、第六十一条、第六十二条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百条第（一）项、第二百二十七条之规定，拟判决如下：一、被告人冯卫明犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十八万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；

罚金已缴纳）；

二、公安机关依法查扣的涉案假冒注册商标的假冒茅台酒（详见扣押、接受证据清单），依法予以没收销毁；

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省高级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。