吉林省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉民终539号 上诉人（一审被告）：曹洪生。

上诉人（一审被告）：夏枫。

被上诉人（一审原告）：金士顿科技（上海）有限公司。

住所：中国（上海）自由贸易试验区英伦路1号。

法定代表人：郭锦标，总经理。

委托诉讼代理人：赵影，辽宁斐然律师事务所律师。

上诉人曹洪生、夏枫因与被上诉人金士顿科技（上海）有限公司（以下简称金士顿公司）侵害商标权纠纷一案，不服吉林省长春市中级人民法院（2019）吉01民初119号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。

上诉人曹洪生、夏枫到庭参加诉讼。

被上诉人金士顿公司经合法传唤未到庭参加诉讼。

本案现已缺席审理终结。

曹洪生、夏枫上诉请求：请求撤销一审判决的第一项，依法改判；

一、二审诉讼费用由金士顿公司承担。

事实与理由：1.一审判决适用法律不当。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的上位法是商标法,商标法相对于民法总则属于特别法，应当遵循特别法优于一般法的原则。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定,侵犯注册商标专用权的诉讼时效为二年,应当支持曹洪生、夏枫的诉讼时效抗辩。

2.一审中金士顿公司提交的证据应当依法排除。

金士顿公司提交的证据系吉林省长春市国安公证处依金士顿公司申请,指派两位公证员与金士顿公司的委托代理人进行取证。

国安公证处执业证书记载办公地点在民康路972号,而高新区硅谷西街未经审批的办公地点,违反相关规定,其公证处的公信力严重受到损伤,该公证机构应当等待司法行政机关责令改正其行为后,方可正常执业。

因此由其所出具的有关证据的公证书,应当依法排除,不予采信。

3.曹洪生、夏枫不可能存在侵权故意。

曹洪生、夏枫并不是电子存储设备专营销售商。

夏枫所经营的大秦配件是专营手机配件的,大秦配件所在的中东七彩城隶属于中东集团,中东集团明文规定是不允许跨项经营的,手机配件区域与电脑配件区域是分开的,U盘销售是电脑配件的业务。

夏枫作为大秦配件的经营者一般并不销售U盘，不熟知U盘类别,也不具有鉴别涉案U盘是否侵犯被上诉人商标使用权的专门经验。

未有证据证明大秦配件违反中东集团相关规定跨项经营。

4.曹洪生、夏枫不可能存在侵权行为的危害效果。

金士顿公司所谓的制止侵权行为的活动是假象。

金士顿公司于2017年1月8日购买涉案U盘前后或当场并没有要求曹洪生、夏枫停止侵害。

夏枫2017年7月就已经撤店(终止营业),已经不存在金士顿公司制止侵权行为的可能,更不应有制止侵权行为所支付的合理开支问题。

《商标法》第六十三条所规定的“赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”是就制止侵权行为而言的。

故而,不应该支持金士顿公司所谓的维权合理费用。

5.金士顿公司明显在恶意诉讼。

首先,本案中金士顿公司时隔两年后起诉曹洪生、夏枫承担“停止侵权”的民事责任,这是明显的没有调查和了解,并未了解原店已经终止营业的事实;其二,本案中金士顿公司既不及时要求侵权人停止侵害,也不按图索骥向上游侵权人要求停止侵害,而是累积大量的个体户侵权证据,进而通过串案诉讼谋取不当利益。

其次,金士顿公司的串案诉讼的事实是存在的。

在2019年4月16日可在北大法宝检索到金士顿公司提起的侵害商标权纠纷577个案例。

从2019年4月16到2019年10月7日可在北大法宝检索到30个新增案例。

新增案例多数属于辽宁、吉林这两个省份的。

金士顿公司的恶意诉讼、不当维权正成为社会不稳定、影响社会和谐的导火索。

6.一审法院判决的赔偿10000元经济损失明显不合理。

首先,金士顿公司在庭审笔录中明确承认合理开支“包含了律师费3000元,公证费500元,购买费。

”其经济损失的上线是3570元。

从金士顿公司在串案中提出的和解标准为9000元,以及更低的实际和解标准,可认为2万元请求明显不合理。

其次,一审法院判决的赔偿10000元是简单地将2万元打对折,而没有认真考虑金士顿公司的实际损失、曹洪生、夏枫的实际获益。

再次,《商标法》第六十三条所规定的赔偿数额的确定是有先后顺序的。

综上所述,夏枫、曹洪生不应向金士顿公司赔偿经济损失人民币10000元，请求二审法院判决驳回金士顿公司的所有诉讼请求。

金士顿公司经合法传唤未到庭应诉，递交了书面答辩状。

金士顿公司辩称：1.《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》虽然规定商标侵权的诉讼时效是二年，但该司法解释是根据《民法通则》订立的，《民法总则》实施后，诉讼时效是三年。

按照《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》的规定，民法总则施行后适用三年诉讼时效，当事人主张适用民法通则关于二年诉讼时效的，人民法院不予支持。

因此，本案适用三年诉讼时效，金士顿公司提起诉讼时仍在保护期内，理应得到法院的支持。

2.国安公证处的办公地点位于民康路972号，金士顿公司的委托代理人于此地向国安公证处申请办理保全证据公证。

曹洪生、夏枫提到的新办公地点问题与本案无关。

3.曹洪生、夏枫存在侵权故意，其是专业的电子通讯产品经销商，是经营电子产品的专业人士，应熟知各类存储产品真伪及价格，且在金士顿公司的网站针对金士顿产品的侵权行为金士顿公司己经公示了真伪鉴别方法，公证书证明曹洪生、夏枫销售了案涉封存的商品，经过鉴定，系侵权商品，有鉴定证明和鉴别方法为证。

因为曹洪生、夏枫的店铺己注销，所以法院没有判决曹洪生、夏枫立即停止销售侵犯案涉商标权的闪存产品。

4.2004年至今金士顿公司一直为全球最大的第三方内存市场内存模组制造商，也是全球著名的USB闪存盘制造商，多年位居全球第一大USB闪存盘制造商，金士顿2015年的DRAM市场占有率为64.7%，占有绝对的市场优势。

曹洪生、夏枫销售侵权商品的行为不但损害了金士顿品牌的商誉，挤占了金土顿正品闪存产品的市场占有率，也极大地削减了消费者对金士顿产品的信任度，在广大消费者中造成了非常恶劣的影响。

一审法院酌定赔偿数额时充分考虑了金士顿公司商品的市场知名度，酌定赔偿数额为1万元，符合法律规定。

综上，请求驳回曹洪生、夏枫的上诉请求，维持原判。

金士顿公司一审提出诉讼请求：1.要求曹洪生、夏枫停止销售侵权产品；

2.曹洪生、夏枫连带赔偿金士顿公司经济损失20000元（包括金士顿公司为制止侵权行为所支付的律师代理费、公证费调查取证费等）；

3.诉讼费用由曹洪生、夏枫承担。

事实及理由：金士顿科技公司成立于1987年，名称变更前称为金电科技公司，经过多年努力已成为全球最大的第三方内存市场内存模组制造商，也是全球著名的USB闪存盘制造商，位列《福布斯》杂志“全美私企500强”。

金士顿科技公司为第2024537号“KINGSTON”、第10060266号“”注册商标的注册人，上述注册商标的核定商品使用类别为第9类。

金士顿公司成立于2004年，是金士顿科技公司在中国境内的全资子公司。

金士顿科技公司于2015年11月19日授权金士顿公司拥有上述注册商标使用权，同时可以自己的名义对侵犯其商标权的侵权纠纷提起诉讼。

金士顿公司发现曹洪生、夏枫在其商铺销售假冒原告注册商标使用权的商品，其销售的涉案商品所使用的商标与金士顿公司拥有使用权的注册商标相同，造成消费者混淆，主观上具有侵权故意，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

曹洪生、夏枫辩称，金士顿公司超过诉讼时效，根据《最高院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第18条：“侵犯注册商标专用权的诉讼时效为二年，自商标注册人或利害权利人知道或应当知道，侵权行为之日起计算。

”虽然《中华人民共和国民法总则》中有民事权利诉讼期限为三年的说法，但法律另有规定时按照其规定。

金士顿公司购买被控侵权产品日期为2017年1月8日，起诉时间为2019年1月21日，已经超出诉讼时效。

一审法院经审理查明：中华人民共和国商标局第10060266号商标注册证证实：“”商标于2012年12月7日由金士顿科技公司申请注册，有效期至2022年12月6日，核定使用商品/服务项目第9类：计算机移动存储设备；

存储器模块；

快速存储器；

U盘；

闪存盘；

固态硬盘（截止）。

中华人民共和国商标局第2024537号商标注册证、注册商标变更证明及核准续展注册证明证实：“KINGSTON”商标于2002年12月14日由金电科技公司申请注册，有限期至2012年12月13日，核定使用商品第9类。

2008年12月1日，国家商标局核准第2024537号“KINGSTON”商标变更注册人为金士顿科技公司。

2013年1月7日国家商标局核准第2024537号“KINGSTON”商标续展注册，续展注册有效期自2012年12月14日至2022年12月13日。

商标许可及维权授权书载明：2015年11月19日，金士顿科技公司将其合法拥有的第2024537号“KINGSTON”注册商标和第10060266号“”注册商标授权金士顿公司使用，授权使用的商品为商标核定使用的商品、授权使用的范围为中华人民共和国境内、授权期限为自授权书授权之日起至所使用商标在中华人民共和国失效日止。

同时授权在中华人民共和国境内发生授权方的商标权被侵权时，授权使用方可以以自己的名义或者委托他人以使用方的名义针对该类行为进行维权（包括但不限于鉴定、调查取证、申请公证、行政查处、民事诉讼、刑事控告等）；

授权方不再就同一侵权行为另行提起诉讼，因诉讼获得的经济赔偿均归使用方所有。

该授权书由金士顿科技公司的授权代表JohnTu签字。

2015年11月23日，美国加利福尼亚州橘子郡公证员SilviaDNelson对JohnTu的身份及在授权书上的签名予以确认。

2015年11月24日，橘子郡办事处记录员HughNguyen出具公证证明书证明SilviaDNelson的公证员身份及授权，该证明书由橘子郡副秘书NadiaAlobaidi签发并加盖橘子郡印章。

2015年12月1日，美国加利福尼亚州政府秘书长ALEXPADILLA出具证书证明NadiaAlobaidi的副秘书身份、权限及橘子郡印章的真实性，并在证书中签名和加盖美国加利福尼亚州政府印章；

2015年12月1日，中华人民共和国驻洛杉矶总领事馆对ALEXPADILLA出具的证书中美国加利福尼亚州政府的印章和签字予以认证。

（2017）吉长国安证民字第81530号公证书证实:2017年1月8日吉林省长春市国安公证处依金士顿公司申请，指派两位公证人员与申请人的委托代理人来到长春市中东七彩城内的“大秦配件”（依据该店牌匾显示），申请人的委托代理人在二位公证员的现场监督下，以110元的价格购买了16G闪存盘和8GMicroSD卡各一个，其中被控侵权的16G闪存盘的价格为70元，取得无印章的“销售凭证”一张，走出该店后，申请人的委托代理人用数码产品（经公证员事先检查，未发现与本次取证有关的内容）对该店外观进行拍照，并将上述购买的商品及相关的名片、销售凭证交给公证员，公证员现场制作《工作记录》一份。

2017年1月11日，金士顿公司的专业鉴定人员在公证处对购买的上述商品进行鉴定，之后其委托代理人对鉴定完毕的商品和名片、销售凭证在公证处进行现场拍照并封存，并将之前拍摄的店铺照片一起刻录光盘一张保存于公证处，所购商品封装后交由该委托代理人保管。

经当庭拆封粘贴有长春市国安公证处封条的纸袋（双方当事人确认封存完好），取出被控侵权产品闪存盘和TF卡各一个，其中闪存盘为被控侵权产品，其包装正面、背面均有“Kingston”字样及“”图样。

同时包装背面还标明“品名：金士顿闪存产品，生产商：金士顿科技公司，地址：美国加利福尼亚州芳泉谷新希望街17600号”等字样，与公证书后附照片一致。

经比对，该闪存盘包装上使用的“”图样、“Kingston”字样与金士顿科技公司的第2024537号“KINGSTON”、第10060266号“”注册商标相同。

根据原告出具的鉴定证明及鉴别方法，正品金士顿闪存产品的外包装背面有防伪标签，而被诉侵权产品无防伪标签。

本院认定被控侵权商品非原告或者经其授权单位或者个人生产、销售。

另查明，净月高新技术产品开发区大秦手机配件店为个体工商户，营业执照上登记经营者为曹洪生，经营场所为长春市湖西路与泰来街交汇处中东七彩城1F层，于2015年1月23日注册，2018年5月4日注销，经营范围为手机配件零售。

被控侵权行为发生时，夏枫为净月高新技术产品开发区大秦手机配件店的实际经营者。

一审法院认为，金士顿科技公司为第2024537号“KINGSTON”、第10060266号“”注册商标的注册人，其享有的注册商标专用权受法律保护。

金士顿公司经金士顿科技公司授权，取得上述两个注册商标在中国境内的使用权且有权以自己的名义对侵犯上述商标权的行为提起诉讼并要求赔偿，故金士顿公司作为本案原告主体适格。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

”本案中，被告没有足以推翻该公证证明的证据，本院应当以吉林省长春市国安公证处作出的（2017）吉长国安证民字第81530号公证书记载的内容为依据，认定净月高新技术产品开发区大秦手机配件店实施了销售被控侵权商品的行为。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的属侵犯注册商标专用权行为。

本案中，被控侵权商品为闪存产品，与金士顿科技公司的第2024537号“KINGSTON”、第10060266号“”注册商标核定商品使用类别相同，故在被控侵权商品上使用与金士顿公司第2024537号“KINGSTON”、第10060266号“”注册商标相同商标的行为应当认定为属于商标法第五十七条第（一）项所规定侵犯金士顿公司第2024537号“KINGSTON”、第10060266号“”注册商标专用权的行为。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项的规定，销售侵犯注册商标专用权的商品属于侵犯注册商标专用权的行为，净月高新技术产品开发区大秦手机配件店销售侵害第2024537号“KINGSTON”、第10060266号“”注册商标专用权的商品属于侵犯第2024537号“KINGSTON”、第10060266号“”注册商标专用权的行为。

《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。

有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。

营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。

”《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。

”本案被控侵权行为发生时，曹洪生为净月高新技术产品开发区大秦手机配件店营业执照上登记的经营者，夏枫为实际经营者，按照法律规定，二者为本案共同被告，共同实施侵权行为，依法应当承担连带责任。

《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

……（六）赔偿损失；

……以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

”本案中，原告要求曹洪生、夏枫承担停止侵害、连带赔偿损失的民事责任，但净月高新技术产品开发区大秦手机配件店现已停业注销，无证据证明曹洪生、夏枫以自然人身份实施侵权行为，因此本院仅支持金士顿公司针对曹洪生、夏枫提出的连带赔偿损失的诉讼请求。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万以下的赔偿。

本案中，金士顿公司为购买侵权产品支付70元属于合理支出，应予保护，其他经济损失及合理开支，因金士顿公司未向本院举证曹洪生、夏枫因侵权所得利益、金士顿公司因被侵权所受的实际损失及注册商标许可使用费数额，本院综合考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉、维权实际情况和必要支出等酌情判定赔偿数额。

关于曹洪生、夏枫提出的诉讼时效抗辩。

按照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条的规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》相较于《中华人民共和国民法总则》是下位法且为旧法，而《中华人民共和国民法总则》作为上位法和新法，应当优先适用。

据此，本案并未超过三年诉讼时效，曹洪生、夏枫的提出的诉讼时效抗辩不能成立。

综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第八条、第十五条第一款第一项、第六项及第二款、《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十六条、第五十七条第一项及第三项、第六十条、第六十三条第一款及第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条规定，一审法院判决：一、曹洪生、夏枫于本判决生效之日起三日内连带赔偿金士顿科技（上海）有限公司经济损失人民币10000元（包含维权合理费用）；

二、驳回金士顿科技（上海）有限公司的其他诉讼请求。

被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费300元，由金士顿科技（上海）有限公司负担150元，曹洪生、夏枫负担150元。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。

经审理，一审法院认定的事实清楚，本院依法予以确认。

本院认为：首先，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第二条规定：“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持”。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》是根据《中华人民共和国民法通则》制定的，因此侵害商标权的诉讼时效应适用《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定的三年诉讼时效。

其次，被控侵权商品与金士顿科技公司的第2024537号“KINGSTON”、第10060266号“”注册商标核定商品使用类别相同，故在被控侵权商品上使用与金士顿公司第2024537号“KINGSTON”、第10060266号“”注册商标相同商标的行为属于商标法第五十七条第（一）项所规定侵犯注册商标专用权的行为。

净月高新技术产品开发区大秦手机配件店销售侵权商品，属于侵犯金士顿公司注册商标专用权的行为。

故上诉人曹洪生、夏枫关于其没有侵犯金士顿公司商标专用权的上诉理由不能成立，本院不予支持。

第三，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支出的合理开支。

”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”本案因金士顿公司被侵权所受实际损失难以确定，曹洪生、夏枫获利益亦难以确定，一审法院综合考量涉案侵权行为的性质等因素，在法定赔偿限额范围内，酌定曹洪生、夏枫赔偿10000元并无不当。

综上，上诉人曹洪生、夏枫的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费50元，由上诉人曹洪生、夏枫负担。

本判决为终审判决。