安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖01民终9928号 上诉人（原审被告）：合肥经济技术开发区齐齐餐厅，经营场所安徽省合肥经济技术开发区海恒步行街黄岗门面房115号，统一社会信用代码92340111MA2T2ULTOR。

经营者：韩中线，男，1980年10月11日出生，汉族，住安徽省阜南县。

委托诉讼代理人：伊在中，安徽正申律师事务所律师。

委托诉讼代理人：韦小波，安徽正申律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：安徽一毛餐饮管理有限公司，住所地安徽省合肥市经济技术开发区莲花路558号合肥百乐门名品广场11幢办2206，统一社会信用代码91340100MA2MUXHK6C（1-1）。

法定代表人：刘东生，该公司总经理。

委托诉讼代理人：徐诚，安徽同川律师事务所律师。

委托诉讼代理人：葛启林，安徽同川律师事务所律师。

上诉人合肥经济技术开发区齐齐餐厅（以下简称齐齐餐厅）因与被上诉人安徽一毛餐饮管理有限公司（以下简称音一毛餐饮公司）侵害商标权纠纷一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2019）皖0191民初4474号民事判决，向本院提出上诉。

本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。

本案现已审理终结。

齐齐餐厅上诉请求：一、撤销安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2019）皖0191民初4774号民事判决，发回重审或依法改判驳回一毛餐饮公司的一审诉请；

二、本案一切诉讼费用由一毛餐饮公司承担。

事实与理由：齐齐餐厅之前实际使用的是“香皖胖叔锅贴”组合标识，以“香皖”为开头，其牌匾及标识没有侵犯一毛餐饮公司的商标，其没有攀附的必要，且其在一审开庭前已采取避让措施并经一毛餐饮公司确认，即使侵权也是之前的行为，一审法院应该对该事实进行认定。

一审法院判决认定事实错误，请求二审法院依法撤销一审判决，支持其上诉请求。

一毛餐饮公司辩称，齐齐餐厅将“香皖”二字放在牌匾的左上角，字体非常小，呈竖向排列，而“胖叔”两字横向排列，放大突出使用，该字样与其商标构成相似。

齐齐餐厅一审前确实已经采取了换掉了牌匾的措施，但仍不能免除之前的侵权责任。

一毛餐饮公司向一审法院起诉请求：1、判令齐齐餐厅立即停止侵犯其商标专用权的行为及不正当竞争行为，在其经营场所中停止使用字样的标识，销毁经营场所的牌匾、装饰、装潢及餐具、器皿等用具上所显示的含字样的标识；

2、判令齐齐餐厅因赔偿其经济损失10万元；

3、判令齐齐餐厅在当地媒体上向其道歉并刊登说明、消除影响；

4、判令齐齐餐厅承担其维权成本10000元（含公证保全费1500元）及本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2016年4月28日一毛餐饮公司成立，经营范围为：餐饮服务、餐饮连锁加盟及餐饮品牌管理、餐饮企业及酒店管理、日用百货、酒店用品、厨房设备、清洁用品等。

2017年5月14日，虾巢餐饮公司经批准获得第18702259号“”注册商标，核定使用商品为第43类：餐厅；

饭店；

茶馆；

养老院；

日间托儿所（看孩子）；

照明设备出租（截止）；

有效期自2017年5月14日至2027年5月13日。

2018年12月27日一毛餐饮公司受让取得该注册商标。

一毛餐饮公司在省内外开设多家自营及加盟店，并与安徽高速传媒公司、南京优瑞佳文化传媒有限责任公司等单位签订广告，进行宣传，具有一定的知名度。

2019年5月14日，安徽省合肥市庐州公证处出具（2019）皖合庐公证字第2950号公证书。

该公证书记载，2019年5月7日，公证人员和某餐饮公司委托代理人葛启林共同前往安徽省合肥市习友路与繁华大道交口的“海恒步行街”，在门头标识为“胖叔锅贴”的店铺外，公证人员使用手机定位，并进入该店内进行点餐消费，对该店内部场景及餐具等进行拍照。

一毛公司餐饮认为齐齐餐厅在经营场所门头牌匾及店内使用的与其商标在字体基本相同，构成实质性相似，侵犯了其合法权益，遂诉至法院。

一审法院认为，一毛餐饮公司作为第18702259号注册商标的权利人，有权针对商标侵权行为采取法律手段，以维护自己的合法权益。

根据《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第五十七条第二项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为；

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

本案中，齐齐餐厅的经营范围与一毛餐饮公司商标核定的使用范围相同。

齐齐餐厅在经营场所使用的与涉案注册商标相比较，其文字的字形、构图整体结构相近似。

齐齐餐厅虽辩称其使用为“香皖胖叔锅贴”与一毛餐饮公司的商标不同，但其突出使用“胖叔”字样，“香皖”、“锅贴”字样相对较小，且相比“胖叔”字样不突出。

易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与一毛餐饮公司注册商标的商品有特定的联系，容易导致混淆。

故齐齐餐厅未经商标权利人许可，在相同商品上使用标识的行为侵犯了一毛餐饮公司的商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

对一毛餐饮公司在诉状中提出齐齐餐厅构成不正当竞争的主张，因当侵犯商标权请求权与反不正当竞争请求权发生竞合时，应当首先用适用商标权法予以救济，对于没有纳入到商标权保护范畴的权益，则可以适用反不正当竞争法进行救济，本案适用商标权法已足以救济，故对该项诉请不再支持。

一毛餐饮公司未能举证证明涉案侵权行为对其商誉造成影响，故对其要求登报消除影响的诉请不予支持。

对于赔偿损失的数额，一毛餐饮公司未能举证证明其因齐齐餐厅侵权行为所导致的实际损失，也未能举证证明齐齐餐厅因侵权行为的获得的利益，综合考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉等因素，酌定齐齐餐厅向一毛餐饮公司赔偿经济损失20000元。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第（二）项、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、齐齐餐厅于判决生效之日起立即停止侵犯一毛餐饮公司第18702259号“”注册商标专用权的行为；

二、齐齐餐厅于判决生效之日起十日内一次性向一毛餐饮公司赔偿经济损失20000元（包括为制止侵权行为所支付的合理开支）；

三、驳回一毛餐饮公司的其他诉讼请求。

案件受理费2500元，减半收取1250元，由一毛餐饮公司负担250元，齐齐餐厅负担1000元。

二审中，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。

齐齐餐厅提交了如下证据：齐齐餐厅餐具图片，证明其餐具均已更换，其采取了避让措施，即使侵权也停止了侵权行为。

一毛餐饮公司庭后现场核实认为，齐齐餐厅所使用的餐具和悬挂的牌匾已经更换，但食品包装纸袋仍然使用侵权标识，故齐齐餐厅没有完全停止侵权行为。

本院经审查认为，齐齐餐厅提供的证据具有真实性、合法性，可以证明其使用的餐具已经停止使用了涉案侵权标识，但停止侵权的成立应当是停止所有的相关侵权行为，故该证据不能实现其证明目的，本院不予认定。

当事人所举其他证据与一审相同，质证意见与一审一致。

本院二审对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第三条、第五十七条的规定，商标注册人的商标专用权受法律保护，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，齐齐餐厅使用“胖叔”标识系在其所经营的餐厅，与一毛餐饮公司“肥叔”商标核定的使用范围相同，齐齐餐厅使用的标识全称虽为“香皖胖叔锅贴”，但在排版设计上“香皖”与“锅贴”字体均较小，不易引起注意，而“胖叔”字样十分突出，且与涉案商标在文字的字形、构图整体结构相近似、表现风格相同，“胖”与“肥”字义亦相近，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与一毛餐饮公司注册商标的商品有特定的联系，容易导致混淆。

故齐齐餐厅未经商标权利人许可，在相同商品和服务上使用“胖叔”商标的行为侵犯了一毛餐饮公司的“肥叔”商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

齐齐餐厅上诉称在一审开庭前采取更换牌匾的避让措施，停止了侵权行为。

但事后经一毛餐饮公司现场核实，齐齐餐厅仍在食品包装纸袋仍然使用“胖叔”标识，故齐齐餐厅没有完全停止侵权行为。

故齐齐餐厅据此要求改判的理由不能成立，本院不予支持。

综上，齐齐餐厅的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。

一审判决认定事实清楚，判决结果适当，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费300元，由上诉人合肥经济技术开发区齐齐餐厅负担。

本判决为终审判决。

审判长　樊　坤 审判员　张宏强 审判员　汪　寒 二〇一九年十二月十三日 法官助理陈应梅 书记员桑玉 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。