中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2019）最高法行再246号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：王倩倩，女，1993年12月9日出生，汉族，住河南省郑州市管城回族区。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家知识产权局。

住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。

法定代表人：申长雨，该局局长。

委托诉讼代理人：陈卓娅，该局审查员。

再审申请人王倩倩因与被申请人国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2018）京行终3929号行政判决，向本院申请再审。

本院于2019年7月24日作出（2019）最高法行申6826号行政裁定，提审本案。

本院依法组成合议庭审理了本案。

本案现已审理终结。

王倩倩申请再审称，原国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）在2019年1月21日作出商标撤三字[2019]第W002933号关于第9900800号第43类“王玉婆大虾”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定，决定撤销第9900800号第43类“王玉婆大虾”商标，原第9900800号商标注册证作废。

第21466136号商标（以下简称申请商标）在先权利障碍消失，应予以获准注册。

请求撤销一审、二审判决及原国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）作出的商评字[2018]第24485号关于第21466136号“王婆大虾”商标驳回复审决定书（以下简称被诉决定），并责令国家知识产权局重新作出决定。

国家知识产权局辩称，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，应予维持。

王倩倩不服被诉决定，向北京知识产权法院（以下简称一审法院）提起诉讼。

一审法院经审理查明：申请商标由王倩倩于2016年9月29日申请，指定使用在（第43类，类似群4301；

4303；

4306）出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿；

餐厅；

咖啡馆；

住所代理（旅馆、供膳寄宿处）；

茶馆；

饭店；

酒吧服务；

流动饮食供应；

养老院；

自助餐厅服务上。

第9900800号商标（以下简称引证商标）注册人是王玉秀，申请日期是2011年8月29日，核定使用在（第43类，类似群4301；

4303；

4304）饭店、自助餐厅、快餐馆、住所(旅馆、供膳寄宿处)、流动饮食供应、日间托儿所(看孩子)、茶馆、养老院、酒吧、咖啡馆等服务上。

专用权有效期至2022年10月27日。

2018年2月8日，商标评审委员会经审查作出被诉决定，认定申请商标与引证商标构成同一种或类似商品上的近似商标，属于《中华人民共和国商标法》（2013年修正，以下简称商标法）第三十条规定的情形。

商标评审委员会依据商标法第三十条、第三十四条的规定，决定：申请商标在复审服务上的注册申请予以驳回。

一审法院认为，申请商标与引证商标构成使用在相同或类似服务上的近似商标。

王倩倩提交的证据不足以证明申请商标经过使用获得了较高知名度，并获得了与引证商标相区分的显著特征。

引证商标仍为在先有效商标，构成申请商标核准注册的权利障碍。

一审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回王倩倩的诉讼请求。

一审案件受理费一百元，由王倩倩负担。

王倩倩不服一审判决向北京市高级人民法院（以下简称二审法院）提起上诉，请求撤销一审判决和被诉决定，判决商标评审委员会重新作出审查决定。

王倩倩的主要上诉理由是：申请商标与引证商标在汉字构成、呼叫、含义、整体外观上区别明显，不会造成相关公众的混淆误认，因此，申请商标与引证商标不构成在同一种或类似商品上的近似商标。

引证商标权利并不稳定，申请商标与引证商标共存不会引起消费者混淆误认，此外，申请商标经过使用已经具有很高的知名度和影响力，与王倩倩建立唯一对应关系，已经具备了与引证商标的区分性，故申请商标应当被核准注册。

二审法院对一审法院查明的事实予以确认。

二审法院认为，根据双方当事人的诉辩主张,本案的争议焦点在于申请商标的申请注册是否违反商标法第三十条的规定。

商标法第三十条规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

鉴于王倩倩明确认可申请商标指定使用服务与引证商标核定使用服务属于同一种或类似服务，二审法院经审查予以确认。

本案的关键在于申请商标标志与引证商标标志是否近似的问题。

申请商标为纯文字商标“王婆大虾”，引证商标为纯文字商标“王玉婆大虾”，二者在文字构成上仅有一字之差，在呼叫上相近，整体外观上区别不明显，相关公众施以一般注意力，不易区分，因此申请商标与引证商标构成使用在相同或类似服务上的近似商标。

王倩倩的该项上诉理由依据不足，二审法院不予支持。

引证商标在本案审结之前仍为有效商标，构成申请商标申请注册的在先权利障碍。

虽然王倩倩主张申请商标经过使用具有一定的知名度，能够和引证商标共存，但鉴于引证商标的使用状态无法在本案中予以查明，且并未有充分证据证明申请商标已经经过使用具有较高的知名度，能够和王倩倩形成稳定的对应关系，因此，王倩倩的前述主张缺乏依据，二审法院不予支持。

综上，二审法院判决，驳回上诉，维持一审判决。

一、二审案件受理费各一百元，由王倩倩负担（已交纳）。

本院审理查明，一、二审法院查明的事实属实。

另查明：引证商标于2019年2月21日被商标局决定撤销，并于2019年7月6日在第1654期商标公告上予以公告。

根据中央机构改革部署，商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。

本院认为，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定：“人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。

”本案中，引证商标在二审判决作出后被公告撤销，商标评审委员会驳回申请商标注册所依据的事实不复存在，根据上述规定，国家知识产权局应当根据变更后的事实重新作出裁决，故本院对被诉决定和一、二审判决的结论予以纠正。

依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十九条第一款、第一百二十二条之规定，判决如下： 一、撤销北京市高级人民法院（2018）京行终3929号行政判决；

二、撤销北京知识产权法院（2018）京73行初3703号行政判决；

三、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2018]第24485号《关于第21466136号“王婆大虾”商标驳回复审决定书》；

四、国家知识产权局就第21466136号“王婆大虾”商标重新作出复审决定。

本案一审案件受理费一百元、二审案件受理费一百元，由王倩倩负担（已交纳）。

本判决为终审判决。