山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终2604号上诉人（原审被告）：山东东阿益生源阿胶生物科技有限公司，住所地山东省东阿县铜城街道办事处王海新村东首（老聊滑路北）。

法定代表人：王呈华，总经理。

委托诉讼代理人：鹿闪闪，山东胶城律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙博，山东胶城律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：东阿阿胶股份有限公司，住所地山东省东阿县阿胶街78号。

法定代表人：秦玉峰，总经理。

委托诉讼代理人：刘雅雯，山东德衡（潍坊）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：冯爽，山东德衡（潍坊）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：东阿县刘集镇张集乐俊百货副食超市，经营场所山东省聊城市东阿县。

经营者：张乐俊。

委托诉讼代理人：贾莫言，北京市盈科（济南）律师事务所律师。

上诉人山东东阿益生源阿胶生物科技有限公司（以下简称益生源公司）因与被上诉人东阿阿胶股份有限公司（以下简称东阿阿胶公司）、东阿县刘集镇张集乐俊百货副食超市（以下简称乐俊超市）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民初573号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

益生源公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回东阿阿胶公司对益生源公司的诉讼请求。

事实与理由：本案系侵害外观设计专利权纠纷，而乐俊超市一审中提供的证据足以证实益生源公司与乐俊超市之间仅存在铝箔包装阿胶糕（即被诉侵权的内容物）的买卖关系，对于被控侵权商品的外包装，益生源公司不知情。

乐俊超市从案外人出购买了外包装盒，对被控侵权商品进行了组装。

如仅因为内容物是益生源公司生产销售就将外包装的侵权行为归为益生源公司的责任，显失公平。

东阿阿胶公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回益生源公司的上诉请求。

乐俊超市未作答辩。

东阿阿胶公司向一审法院起诉请求：1.判令乐俊超市立即停止销售侵害东阿阿胶公司外观设计专利权的被控侵权产品；

2.判令益生源公司立即停止生产、销售侵害东阿阿胶公司外观设计专利权的被控侵权产品；

3.判令益生源公司、乐俊超市赔偿东阿阿胶公司经济损失及为制止侵权的合理费用100万元（东阿阿胶公司当庭变更前述诉讼请求为：1.益生源公司、乐俊超市停止生产、销售被控侵权产品；

2.益生源公司、乐俊超市共同赔偿东阿阿胶公司经济损失及为制止侵权的合理费用100万元）；

3.本案的全部诉讼费用由益生源公司、乐俊超市承担。

一审法院认定事实：2010年7月22日，山东东阿阿胶股份有限公司（2015年2月5日，名称变更为东阿阿胶公司）就名称为“包装盒（阿胶）”外观设计向国家知识产权局提出专利申请。

2011年1月19日，国家知识产权局公告授予专利权，专利号为：ＺＬ20103025××××.2。

现该专利状态合法有效。

该外观设计专利授权公告文本中附有外观设计图片，包括：主视图、后视图、左视图、俯视图、仰视图、立体图。

根据简要说明记载，其设计要点为形状和图案相结合，最能表明设计要点的是主视图。

其主视图显示为一横向长方形扁盒，盒四角呈圆弧形，盒盖右半部有竖向装饰条，装饰条左半部分有两列竖版字“山东东阿阿胶股份有限公司”及“补血滋阴润燥止血”，装饰条右半部分从上至下列有“OTC”标志、上下排列的“阿胶”二字、“ejiao”拼音及“每盒装250克”字样，盒盖左上方有正方形印章式图案，图案中均匀印有“东阿阿胶”篆体文字，图案下方横向印有“DEEJ”字母。

铁盒外观整体呈黑色，装饰条及印章式图案的基色为红色，装饰条及印章式图案上的文字为黑色，“DEEJ”字母为红色，且铁盒盒盖上压印有规则布局的六边形包含圆形的立体底纹图案。

该外观设计专利产品的用途为用于治疗贫血、血虚、眩晕、心烦药食两用产品的包装。

2018年11月1日，申请人东阿阿胶公司向山东省潍坊市坊子公证处申请证据保全公证。

11月11日，在公证人员现场监督下，申请人的委托代理人冯爽使用公证处的计算机进行如下操作：打开浏览器，点击登录淘宝网，进入“优益颜阿胶”店铺，淘宝网店经营者营业执照信息显示“公司名称：东阿县刘集镇张集乐俊百货副食超市”，点击购买店内“优益颜阿胶糕即食女士型纯手工阿胶糕固元糕滋补500g礼盒装”（以下简称被诉侵权产品），通过支付宝支付货款99元。

公证员对上述过程及搜索页面内容均进行截屏保存。

次日，在公证员监督下，冯爽在公证处接收快递单号为“3936681580751”的快递一件，公证人员当场对包裹内“优益颜阿胶糕”进行查验、拍照后，封存了相关实物并制作公证工作记录。

根据上述公证过程，2018年11月12日，山东省潍坊市坊子公证处作出（2018）鲁潍坊坊子证民字第1102号公证书。

一审庭审中，将公证书所附封存实物拆封，被诉侵权产品为“优益颜阿胶块”一盒，其外包装盒为长方形金属盒，盒四角为两圆弧拼接而成的花边，盒盖正面压印有六边形内套圆形的均匀底纹，靠右侧有一红色矩形区域，区域内居中纵向突出标注“阿胶糕”字样，该字样下方标有“净含量：500g”字样。

盒盖左上方印有绿色椭圆区域，上标有黑色“优益颜”字样，左下方有一红色方形区域，内有“东阿特产”篆体字样；

包装盒正面中部纵向印有红色“典藏”字样及“阿胶本经上品弘景曰出东阿故名阿胶”，文字下方印有阿胶制作过程图案。

包装盒背面标注有：“产品名称：阿胶糕”、“执行标准：Q/DYSY0002S”、“食品卫生许可证号：SC11337152400374”、“生产企业：山东东阿益生源阿胶生物科技有限公司”、“生产日期：2018/10/29”、“6970060016690”等产品信息。

盒内产品为散装塑料袋装“优益颜阿胶糕”共50袋，塑料袋背面标注的生产企业等信息与外包装盒背面信息相同。

益生源公司成立于2015年5月14日，经营范围为阿胶系列产品研发、生产、销售等。

其食品企业标准备案编号为：Q/DYSY0002S-2018，食品生产许可证编号为：SC11337152400374，有效期至2021年8月24日。

东阿阿胶公司为本案维权支出公证费1300元，律师代理费8000元。

另查明：1.2010年起，东阿阿胶公司多次通过影视作品广告植入、飞机机体冠名、户外广告、央视“国家品牌”广告等方式，投入大量资金对其产品及品牌进行广告宣传。

东阿阿胶公司生产的“东阿牌阿胶”被认定为“山东名牌”，其注册商标“东阿牌”被认定为“中华老字号”。

2.2018年6月1日，益生源公司就其生产的阿贡牌固元糕、桃花颜阿胶糕侵害东阿阿胶公司涉案专利权案件向东阿阿胶公司出具承诺书，承诺今后不再生产销售侵害东阿阿胶公司各项知识产权的产品，若违反益生源公司将直接向东阿阿胶公司赔偿100万元。

3.2018年5月28日，张雪取得第24325605号“优益颜”注册商标，核定使用商品种类为第30类，包括：糖、蜂胶、蜂王浆等。

一审法院认为，东阿阿胶公司的涉案外观设计专利权（专利号：ＺＬ20103025××××.2）合法有效，依法应予保护。

本案双方当事人争议的焦点问题主要是：1.被诉侵权产品的外观设计是否侵害涉案外观设计专利权；

2.被诉侵权产品的生产主体如何认定；

3.如果侵权事实成立，益生源公司、乐俊超市的责任如何承担。

关于第一个焦点问题。

依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

依照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释［2009］21号）第八条的规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

涉案外观设计专利产品为用于治疗贫血、血虚、眩晕、心烦药食两用产品的包装，而被诉侵权产品名称为阿胶糕，与涉案专利产品为相同产品。

经比对，被控侵权设计与涉案授权外观设计均为长方形包装盒，盒盖正面靠右侧均印有纵向的红色装饰条，装饰条内的文字前者为“阿胶糕”，后者为“阿胶”，装饰条图案及内容近似。

盒盖正面左侧均有红色方形区域，前者位于左下角，区域内标注“东阿特产”篆形字样，后者位于左上角，区域内标注“东阿阿胶”篆形字样。

另外，被控侵权设计左上角标注有“优益颜”字样。

一审法院认为，通过整体观察，虽然被控侵权设计与授权外观设计在整体布局上存在细微差别，但以一般消费者施以普通注意力，上述差别并不足以影响两者之间存在的相似性，两者在图案及布局所形成的整体视觉效果上无实质性差异，被控外观设计落入涉案外观设计专利权的保护范围。

关于第二个焦点问题。

根据相关法律规定，任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或者个人，均属于产品的生产者或制造者。

本案中，被诉侵权产品上明确标注生产企业为益生源公司，在无其他充分反证的情况下，足以认定益生源公司生产、销售了被诉侵权产品；

同时，乐俊超市当庭对与已不利的组装被诉侵权产品的行为予以自认，依法应认定乐俊超市同系被诉侵权产品的生产者。

关于益生源公司认为其仅生产了被诉侵权产品的内容物，对乐俊超市用涉案产品的铁盒包装进行组装的行为不知情的问题，一审法院认为，由于乐俊超市并未提供与聊城市信义包装制品有限公司（以下简称信义公司）签订的书面合同，而信义公司出具的收据中并未注明客户名称，且收据中注明的产品与被诉侵权产品使用的铁盒包装是否同一产品亦不确定，故根据现有证据并无法证明被诉侵权产品使用的铁盒包装确系乐俊超市定制。

虽然益生源公司、乐俊超市对此事实陈述相符，但鉴于益生源公司、乐俊超市具有利害关系，在无充分证据佐证的情况下，上述陈述并不具有对外的对抗效力。

退一步讲，即使涉案铁盒包装系乐俊超市定制，根据益生源公司当庭陈述，其对乐俊超市将涉案阿胶糕产品装入铁盒中销售，且铁盒上会标注产品及生产者信息系明知的，在此情况下，不论益生源公司是否明知铁盒的样式，其对外均应承担生产者责任。

关于第三个焦点问题。

根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

被告乐俊超市、益生源公司未经东阿阿胶公司许可，生产、销售与授权外观设计近似的产品，构成侵权，且益生源公司系重复侵权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事连带责任。

对于赔偿经济损失和合理费用的数额，由于东阿阿胶公司未提供证明其因被侵权所受损失或益生源公司、乐俊超市因侵权所获利润的证据，一审法院将综合考虑涉案专利权类型、东阿阿胶公司专利产品的市场声誉、益生源公司、乐俊超市侵权行为性质、次数、情节以及东阿阿胶公司为制止侵权所支出的合理费用等因素予以酌定。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条及《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释［2009］21号）第八条、第十条、第十一条规定，一审法院判决：一、乐俊超市、益生源公司立即停止生产、销售侵害东阿阿胶公司的“包装盒（阿胶）”（专利号：ＺＬ20103025××××.2）外观设计专利权的产品的行为；

二、乐俊超市、益生源公司于判决生效之日起十日内共同赔偿东阿阿胶公司经济损失包括合理费用共计30万元；

三、驳回东阿阿胶公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费13800元，由东阿阿胶公司负担3800元，乐俊超市、益生源公司共同负担10000元。

二审中，当事人均未提交新的证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，根据当事人诉辩主张，本案的争议焦点问题为：益生源公司是否实施了侵权行为，应否承担责任。

本案中，益生源公司主张其仅向乐俊超市出售了被控侵权商品的内容物，包装物并非其提供，乐俊超市对此亦予以认可。

但本院认为，包装盒上载明的信息均指向益生源公司，虽然乐俊超市主张系从信义公司定制，但其提供的证据不足以证明该主张，故在益生源公司没有提供相反证据的情况下，可以认定包括包装盒在内的被控侵权商品系益生源公司生产销售。

因被控侵权商品包装盒侵害了东阿阿胶公司的涉案外观设计专利权，一审法院判令益生源公司停止侵权行为并赔偿损失，并无不当。

综上所述，益生源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5800元，由上诉人山东东阿益生源阿胶生物科技有限公司负担。

本判决为终审判决。