中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）最高法民申6172号 再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：宁波博全商贸有限公司，住所地浙江省余姚市梨洲街道振兴东路100号。

法定代表人：袁振勤，执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：张向阳，浙江浙杭（余姚）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马嘉楠，浙江浙杭（余姚）律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：余姚市春儿食品商行，住所地浙江省余姚市阳明西路343-2。

经营者：洪韶君，男，1972年9月10日出生，汉族，住浙江省余姚市。

委托诉讼代理人：郑华建，浙江厚仁律师事务所律师。

再审申请人宁波博全商贸有限公司（以下简称博全公司）与被申请人余姚市春儿食品商行（以下简称春儿商行）因侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省高级人民法院（2019）浙民终101号民事判决，向本院提出再审申请。

本院依法组成合议庭，进行了审查。

本案现已审查终结。

博全公司申请再审称，1、春儿商行主张被诉侵权产品是从曹琦校处购得，但曹琦校本人否认出售被诉侵权产品。

在无法证明涉案产品合法来源的情况下，应当认定春儿商行实施了制造行为，构成侵权。

根据行业经营惯例，春儿商行通过定制方式实施了制造行为。

二审法院在春儿商行主张的合法来源不能成立，春儿商行又无法提供其他任何有效来源的情况下，仍然判定春儿商行不存在制造行为，违背了生活经验法则。

2、春儿商行不能提供涉案侵权产品合法来源，应由其举证证明不存在制造行为。

3、一审审理过程中，春儿商行承认其由“橘子花开”品牌总部指派参与诉讼，但拒绝提供加盟合同，存在主观恶意，应当承担败诉的不利后果。

本院经审理查明，一审、二审审理查明的事实基本属实，本院予以确认。

本院认为，根据本案已经查明的事实，结合当事人的再审主张及答辩意见，本案的争议焦点问题是：春儿商行是否实施了制造被诉侵权产品的行为。

根据《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第十一条第二项规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

本案中，博全公司主张由于春儿商行不能提供合法来源，则应当承担制造者的法律责任。

对此，本院认为，根据专利法第十一条的相关规定，制造、销售以及使用是各自独立的侵权行为。

春儿商行是经营食品销售的个体工商户，货架是其开展营业的工具，并非其销售的商品。

根据日常生活经验，食品零售商通常并不自行生产制造货架。

博全公司提交的公证保全证据仅能证实春儿商行实际使用了被诉侵权产品。

合法来源抗辩制度旨在通过免除使用者及销售者的赔偿责任，鼓励追溯生产者，实现打击源头，彻底制止侵权的目的。

使用者或销售者主张的合法来源抗辩不能成立，并不能当然推定使用者或者销售者构成制造商。

博全公司基于现有证据，主张由于春儿商行未说明被诉侵权合法来源即应当承担被诉侵权产品的制造责任，缺乏法律依据。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条规定，当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。

本案中，博全公司主张春儿商行通过定制方式制造了被诉侵权产品，但博全公司未提交证据加以证明，在此情况下，博全公司主张春儿商行应当承担举证责任，缺乏法律依据。

本案中，博全公司仅提交了春儿商行使用被诉侵权产品的证据，不足以证明春儿商行定制被诉侵权产品具有高度盖然性。

据此，在案证据不足以证明春儿商行对被诉侵权产品存在制造、许诺销售、销售或者进口行为。

博全公司的相关再审申请理由不能成立，本院不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定,裁定如下： 驳回宁波博全商贸有限公司的再审申请。