中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2019）最高法行再231号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：苹果公司。
住所地：美利坚合众国加利福尼亚州本蒂诺市因非尼特环道1号。
法定代表人：诺琳·克拉尔，该公司助理公司秘书。
委托诉讼代理人：杨璞，上海市方达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：祁放，上海市方达律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家知识产权局。
住所地：中华人民共和国北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。
法定代表人：申长雨，该局局长。
再审申请人苹果公司因与被申请人国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2016）京行终3505号行政判决，向本院申请再审。
本院作出（2017）最高法行申2985号行政裁定，提审本案。
本院依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。
苹果公司申请再审称，苹果公司有新证据足以推翻原判决。
引证商标在“计算机”商品上的注册在二审阶段便被予以撤销，引证商标已不再构成诉争商标注册的在先权利障碍，据以驳回诉争商标注册的基础已经不复存在。
二审判决认定事实的主要证据不足，适用法律错误，程序违法。
请求再审本案。
苹果公司一审起诉称，诉争商标与引证商标在结构、视觉效果、含义及读音上完全不同，不构成近似商标；
引证商标未被实际使用在“计算机”商品上，依法应被撤销；
诉争商标与引证商标的使用不会造成消费者的混淆误认，苹果公司对“SNOWLEOPARD”的使用已经形成了区别于引证商标的实际状态。
请求法院撤销被诉决定。
北京市第一中级人民法院一审查明，诉争商标系第7031891号“SNOWLEOPARD”商标，由苹果公司于2008年10月31日提出注册申请，指定使用在第9类“调制解调器；
计算机；
便携计算机；
计算机软件（已录制）；
计算机操控系统软件（已录制）；
计算机应用软件（已录制）；
计算机周边设备；
笔记本电脑；
计算机程序（可下载软件）；
磁数据载体；
监视器（计算机硬件）；
计算机键盘；
光盘驱动器（计算机）；
计算机游戏软件”等商品上。
引证商标系第1353814号“雪豹电器XUEBAO及图”商标，由江苏雪豹日化有限公司于1998年7月6日提出注册申请，其专用权期限经续展至2020年1月13日，核定使用在第3类“计算机；
计时装置；
录像机；
电测量仪器；
遥测设备；
电解设备；
霓红灯；
警报器；
电池；
电熨斗”等商品上。
2011年5月23日，国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）向苹果公司发出编号为ZC7031891BH1的《商标部分驳回通知书》，决定：一、初步审定在“调制解调器”上使用诉争商标的注册申请，予以公告；
二、驳回在“计算机；
便携计算机；
计算机软件（已录制）；
计算机操控系统软件（已录制）；
计算机应用软件（已录制）；
计算机周边设备；
笔记本电脑；
计算机程序（可下载软件）；
磁数据载体；
监视器（计算机硬件）；
计算机键盘；
光盘驱动器（计算机）；
计算机游戏软件”（以下简称复审商品）上使用诉争商标的注册申请，理由是诉争商标可译为“雪豹”，与引证商标近似。
苹果公司不服，向商标评审委员会提出复审申请。
2013年12月23日，商标评审委员会作出商评字[2013]第138857号《关于第7031891号“SNOWLEOPARD”商标驳回复审决定书》（以下简称被诉决定），认为诉争商标与引证商标已构成使用在类似商品上的近似商标，依据2001年10月修正的《中华人民共和国商标法》（以下简称2001年商标法）第二十八条的规定，决定诉争商标予以驳回。
一审法院认为，商标评审委员会认定诉争商标与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标，诉争商标的注册申请违反2001年商标法第二十八条规定的结论正确。
苹果公司未提交证据证明诉争商标通过使用在我国已经获得了较高的知名度，不会造成消费者混淆误认。
商标评审委员会作出被诉决定的证据充分，适用法律正确，审查程序合法，依法应予维持。
综上，北京市第一中级人民法院判决：维持商标评审委员被诉决定。
苹果公司不服，向北京市高级人民法院提起上诉，请求撤销一审判决和被诉决定。
其主要上诉理由是：诉争商标与引证商标未构成使用在相同或类似商品上的近似商标，苹果公司已针对引证商标提出撤销申请，故一审法院未中止审理构成程序违法。
二审法院认为，诉争商标指定使用的计算机等复审商品与引证商标核定使用的计算机等商品在功能、用途、销售渠道、消费群体等方面均较为接近，属于相同或类似商品。
而申请商标“SNOWLEOPARD”可译为中文“雪豹”，与引证商标中的中文汉字认读部分“雪豹”能够形成对应关系，诉争商标与引证商标使用在相同或类似商品上，消费者易对商品来源产生混淆误认，且苹果公司未提交有效证据证明诉争商标通过使用在我国已经获得了较高的知名度，不会造成消费者混淆误认。
因此，商标评审委员会认定诉争商标使用在复审商品上与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标，诉争商标的注册申请违反2001年商标法第二十八条规定的结论并无不当。
苹果公司有关诉争商标与引证商标未构成使用在相同或类似商品上的近似商标的上诉理由依据不足。
苹果公司虽主张其已经针对引证商标提出撤销申请，但目前并无有效证据证明引证商标已经被撤销注册，且即便苹果公司已经针对引证商标提出撤销申请，其也不属于依法应当中止本案审理的情形。
因此，一审法院未中止本案的审理并不构成程序违法。
综上，二审法院判决：驳回上诉，维持原判。
在本案再审期间，苹果公司提交的证据显示，商标局2016年5月6日发布的第1502期公告显示，第1353814号“雪豹电器XUEBAO及图”商标（引证商标）在“计算机”商品上的注册被予以撤销。
当事人对撤销决定未起诉。
本院另查明，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。
本院认为，本案的争议焦点问题是：诉争商标是否违反2001年商标法第二十八条的规定不应予以注册。
2001年商标法第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
由此可见，构成2001年商标法第二十八条所规定的申请商标权利障碍的，应当是已经注册或者初步审定的商标。
现引证商标在“计算机”商品上的注册已经被商标局公告撤销。
本案为商标驳回复审行政诉讼，诉争商标的注册程序尚未完结，在这一过程中，由于诉争商标是否应予核准注册的事实基础发生根本性变化，引证商标在“计算机”商品上已经不再成为诉争商标注册的权利障碍。
如果仍依据商标申请注册时的事实来判断诉争商标是否应予注册，显失公平，故本院对被诉决定、一审及二审判决的结论予以纠正。
依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第二项，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥的解释》第一百一十九条第一款、第一百二十二条之规定，判决如下： 一、撤销北京市高级人民法院（2016）京行终3505号行政判决；
二、撤销北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第6748号行政判决；
三、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2013]第138857号《关于第7031891号“SNOWLEOPARD”商标驳回复审决定书》；
四、国家知识产权局就第7031891号“SNOWLEOPARD”商标重新作出复审决定。
本案一审案件受理费一百元、二审案件受理费一百元，由苹果公司负担。
本判决为终审判决。