广东省汕头市濠江区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0512刑初169号公诉机关汕头市濠江区人民检察院。

被告人方某某，男，汉族，1996年2月26日出生，福建省云霄县人，初中文化程度，户籍登记地址福建省漳州市云霄县**********，公民身份号码350************03X。

因犯销售伪劣产品罪于2018年6月8日被福建省福鼎市人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金3万元。

缓刑考验期间自2018年6月19日起2020年6月18日止，该案于2017年9月28日至2017年10月27日、2018年3月12日至2018年6月8日被羁押；

因本案涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2019年7月26日被羁押，2019年7月27日被刑事拘留，2019年8月30日被逮捕。

现羁押于汕头市看守所。

辩护人方荣宗，福建云章律师事务所律师。

辩护人郑鸿伟，福建云章律师事务所实习律师。

汕头市濠江区人民检察院以汕濠检刑诉〔2019〕160号起诉书指控被告人方某某犯销售假冒注册商标的商品罪，于2019年11月8日向本院提起公诉。

本院依法组成合议庭，于2019年11月22日公开开庭审理了本案。

汕头市濠江区人民检察院指派检察员郑木泉出庭支持公诉，被告人方某某及其辩护人方荣宗、郑鸿伟到庭参加诉讼。

现已审理终结。

经审理查明，2019年7月26日22时许，被告人方某某驾驶一辆悬挂粤D*****号牌的白色面包车从广东省汕头市往福建省漳州市云霄县方向行驶，在距离汕头市濠江区*****口300米处被汕头市公安局交警支队濠江大队执勤民警抓获，从白色面包车上查获散装中华牌烟支52箱（每箱1万支香烟）。

经广东省烟草质量监督检测站鉴别检验，被查获的香烟均为假冒注册商标的伪劣卷烟；

经汕头市烟草专卖局（公司）烟草专卖价格管理小组证明，被查获52箱散装烟支的总价格为人民币372528元。

被告人方某某对公诉机关指控的犯罪事实及定罪没有异议，当庭认罪，要求给予从轻处罚。

辩护人认为，1、对公诉机关指控被告人方某某的行为构成销售假冒注册商标的商品罪的定性无异议；

2、被告人方某某在运输假冒香烟过程中被查获，系犯罪未遂，可比照既遂犯从轻或减轻处罚；

3、被告人方某某受他人雇佣为他人运输假冒香烟，起次要、辅助作用，系从犯，应给予从轻或者减轻处罚；

4、被告人方某某归案后能如实供述自己的罪行，当庭认罪，可给予从轻处罚；

4、被告人方某某系从犯，犯罪未遂，归案后能如实供述，自愿认罪，建议对被告人方某某减轻处罚，在有期徒刑一年六个月幅度内量刑，数罪并罚在有期徒刑二年六个月的幅度内确定宣告刑。

上述事实，有物证金杯海狮牌白色面包车1辆、散装假中华牌香烟52箱（附照片）；

发破案经过、到案经过、户籍证明、扣押清单、刑事判决书等书证材料；

现场勘验笔录、搜查笔录、辨认笔录等；

鉴定意见；

被告人方某某的供述和辩解等证据证实，足以认定。

本院认为，被告人方某某无视国法，违反国家商标管理法规，明知他人销售假冒注册商标的伪劣香烟仍帮助其运载，数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

公诉机关指控被告人方某某犯销售假冒注册商标的商品罪的罪名成立。

查获的散装伪劣中华牌香烟52箱，运载工具金杯海狮牌白色面包车1辆，应当予以没收。

被告人方某某在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，把前罪所判处的有期徒刑一年六个月与本案犯销售假冒注册商标的商品罪所判处的刑罚，实行数罪并罚；

被告人方某某在运输假冒香烟过程中被查获，系犯罪未遂，可比照既遂犯给予减轻处罚；

被告人方某某归案后能如实供述主要犯罪事实，当庭认罪，可给予从轻处罚。

辩护人与上述相同的辩护意见，理由成立，本院予以采纳。

关于被告人方某某是否被他人雇佣运载假冒香烟的问题。

经查，被告人方某某供述了2019年7月25日22时许，他在福建省漳州市云霄县维多利亚音乐吧接受一名绰号“猴子”的男子，以人民币1000元的酬劳雇佣其运载假冒香烟。

由于被告人方某某所供述的同案人“猴子”未被抓获，被告人方某某被他人雇佣运载假冒香烟，只有被告人方某某的供述，无其他证据予以证明，故认定被告人方某某是被他人雇佣运载假冒香烟的事实缺乏依据。

辩护人认为被告人方某某起次要、辅助作用，系从犯的辩护意见，无事实依据，本院不予采纳。

综上所述，根据被告人方某某的犯罪性质、情节及危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条第一、三款、第七十七条第一款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款、第十二条第一款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第三款、第六条之规定，判决如下：一、撤销福建省福鼎市人民法院（2018）闽0982刑初106号刑事判决中对被告人方某某所宣告的缓刑，原判有期徒刑一年六个月。

二、被告人方某某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金19万元。

与前罪被判处有期徒刑一年六个月，总和刑期有期徒刑三年六个月，并处罚金19万元，决定执行有期徒刑三年，并处罚金19万元。

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月28日至2017年10月27日，2018年3月12日至2018年6月8日，2019年7月26日至2022年3月30日止；

罚金应当在本判决发生法律效力之日起10日内向本院缴交。

）三、散装伪劣中华牌香烟52箱（每箱1万支），运载工具金杯海狮牌白色面包车1辆，予以没收。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向汕头市中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。

谢礼彬长判审肖少光员判审陈冰华员审陪民人二〇一九年十二月五日黄绿茵员记书附：本判决适用法律条文《中华人民共和国刑法》第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。

期满不缴纳的，强制缴纳。

对不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；

对被害人的合法财产，应当及时返还；

违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；

因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。

第三款数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。

第七十七条第一款被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。

第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第十二条第一款本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第三款销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。

第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。