浙江省湖州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙05刑终261号 原公诉机关长兴县人民检察院。

上诉人（原审被告人）施新乔，男，1954年8月8日出生，汉族，浙江省长兴县人，初中文化，户籍地浙江省长兴县。

2012年11月因犯容留卖淫罪、信用卡诈骗罪被长兴县人民法院判处有期徒刑一年，2013年8月12日刑满释放。

2019年4月25日因本案被刑事拘留，同年5月23日被取保候审，同年11月15日被逮捕。

现羁押于长兴县看守所。

原审被告人王美秀，女，1983年6月8日出生，汉族，福建省诏安县人，初中文化程度，住福建省诏安县。

2019年4月25日因本案被长兴县公安局刑事拘留，同年5月31日被依法逮捕。

现羁押于湖州市看守所。

原审被告人李伟菊，女，1974年12月29日出生，汉族，浙江省长兴县人，初中文化程度，住浙江省长兴县（户籍地浙江省长兴县）。

2019年4月25日被长兴县公安局刑事拘留，同年5月23日被取保候审。

长兴县人民法院审理长兴县人民检察院指控原审被告人王美秀、施新乔、李伟菊犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2019年11月15日作出（2019）浙0522刑初508号刑事判决。

原审被告人施新乔不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

原判认定： 1、2017年至2019年期间，被告人王美秀明知从他人处购买的是假烟，仍以牟利为目的销售给被告人施新乔，涉案金额为人民币50000元以上。

被告人王美秀违法所得人民币10000元。

长兴县公安局在侦查中扣押被告人王美秀作案用智能手机（机身外壳honor字样）一部、白色苹果手机一部等物品。

2.2017年至2019年期间，被告人施新乔明知被告人王美秀等人贩卖的是假烟，仍以明显低于市场价格多次购入中华、利某等香烟销售给施某1、李伟菊等人，并通过何某向他人销售，其中销售给施某1假烟的金额为人民币37580元，销售给李伟菊假烟的金额为人民币100000元以上。

被告人施新乔违法所得人民币20000元。

2017年11月15日长兴县烟草专卖局查获被告人施新乔通过快递购买的硬板中华香烟50条，涉案金额为人民币22500元，经检验，上述中华香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。

案发后，长兴县公安局从被告人施新乔、何某处搜出并扣押利某、中华、云南等香烟若干，经鉴定，金额为人民币45047.66元的香烟为假冒注册商标且伪劣卷烟；

同时扣押被告人施新乔作案用OPPO黑色、白色手机各一部。

2019年4月27日中午，长兴县烟草专卖局在长兴县申通快递点查获一个由福建云霄发往浙江长兴的包裹，清点出中华硬板香烟11条，经检验，涉案的11条硬板香烟（价值人民币4950元）系假冒注册商标且伪劣卷烟。

被告人施新乔供述该香烟系其向上家购买。

综上，被告人施新乔销售假烟的销售金额为人民币137580元，未销售货值金额为人民币72497.66元。

3、2017年至2019年，被告人李伟菊明知被告人施新乔等人销售的系假烟，仍以明显低于市场价格多次从上家购买香烟后向汪某等人进行销售，其中向汪某销售假烟涉案金额为人民币14820元，向张某1销售假烟涉案金额为人民币13300元，通过杨某向他人销售假烟涉案金额共计人民币92859元。

被告人李伟菊违法所得人民币10000元。

案发后，长兴县公安局从被告人李伟菊处扣押中华、利某等香烟若干，经检验，其中金额为人民币19910元的香烟系假冒注册商标且伪劣卷烟；

同时扣押被告人李伟菊作案使用的黑色OPPO手机一部。

综上，被告人李伟菊销售假烟的销售金额为人民币120979元，未销售货值金额为人民币19910元。

被告人施新乔、李伟菊归案后如实供述了自己的主要犯罪事实。

原判认定上述事实的证据有：1、户籍信息、刑事判决书、释放证明、银行交易明细、微信号、微信聊天、微信转账记录截图、长兴县烟草专卖局举报记录表、卷烟鉴别检验报告、浙江省涉案烟草专卖品价格证明等书证；

2、证人陈某、施某1、何某、徐某、张某1、汪某、杨某、王某、施某2等人的证言；

3、被告人王美秀、施新乔、李伟菊的供述与辩解；

4、浙江省烟草质量监督检测站检验报告；

5、辨认笔录、搜查笔录、电子证物检查工作记录及光盘。

原判认为被告人王美秀、施新乔、李伟菊的行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

被告人施新乔系累犯，予以从重处罚。

被告人施新乔、李伟菊有坦白情节，予以从轻处罚。

被告人王美秀自愿认罪，酌情予以从轻处罚。

被告人施新乔、李伟菊被查扣的部分假烟尚未销售，系犯罪未遂，比照既遂犯予以从轻处罚。

依照《中华人民共和国刑法》》第二百一十四条、第二十三条、第六十五条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，分别以销售假冒注册商标的商品罪判处被告人施新乔有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币三万元；

判处被告人李伟菊有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；

判处王美秀有期徒刑八个月，并处罚金二万元；

对被告人施新乔违法所得人民币20000元、被告人李伟菊违法所得人民币10000元、被告人王美秀违法所得人民币10000元，予以追缴，上缴国库；

扣押在案的被告人施新乔黑色、白色OPPO手机各一部、被告人李伟菊黑色OPPO手机一部、被告人王美秀智能手机（机身外壳honor字样）一部和白色苹果手机一部，予以没收，上缴国库；

扣押在案的被告人施新乔未销售货值金额人民币72497.66元的假烟和被告人李伟菊未销售货值金额人民币19910元的假烟，予以没收，由扣押机关依法处置。

上诉人施新乔提出，对一审定罪没有意见，但其销售的烟都是从王美秀处购买的，本案中给王美秀认定的销售金额为5万元以上，而给实际上上诉人付给王美秀的款项不止5万元，施新乔的销售利润仅为28000元；

施新乔销售给李伟菊的香烟为3万元，不是一审判的10万元；

虽然施新乔销售假烟是从2017年开始，但不能认为2017年到2018年8月12日前的销售行为是犯罪，所以施新乔不是累犯；

施新乔年岁高且身患疾病，不适宜羁押；

一审法院量刑偏重，希望二审法院依法改判并适用缓刑。

经审理查明，一审认定上诉人施新乔销售假烟的销售金额为人民币137580元，未销售货值金额为人民币72497.66元的事实，有证人施某1、何某的证言、银行交易明细、被告人施新乔、李伟菊的供述与辩解等证据证实，足以认定。

上诉人施新乔从2017年开始销售假烟，系在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，上诉人施新乔系累犯。

原判认定上诉人施新乔销售假冒注册商标商品罪的销售金额为人民币137580元，未销售货值金额为人民币72497.66元的事实，且认定上诉人施新乔系累犯，能得到原判所采信证据的证实。

本案事实清楚，证据确实、充分，二审予以确认。

本院认为，上诉人施新乔明知是假冒注册商标的商品而予以销售，销售金额较大，构成销售假冒注册商标的商品罪。

上诉人施新乔系累犯。

原判定罪及适用法律正确。

关于上诉意见，审理认为，原判根据上诉人施新乔犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度以及犯罪后的表现，所处量刑适当，上诉人施新乔请求判处缓刑的意见，理由不足，不予照准。

原审审判程序合法。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。