中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2019）最高法行再248号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：成都市生活家装饰工程有限公司。

住所地：中华人民共和国四川省成都市锦江区华兴正街9号3栋1-4楼2号。

法定代表人：白志明，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈尽，北京市铭盾律师事务所律师。

委托诉讼代理人：金涟伊，北京市铭盾律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家知识产权局。

住所地：中华人民共和国北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。

法定代表人：申长雨，该局局长。

第三人：三林生活家集团有限公司。

住所地：英属维尔京群岛1110号托托拉罗德镇威克汗可路l号罗马斯科广场。

法定代表人：林德英，该公司董事。

委托诉讼代理人：徐浩，北京商专律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王永先，北京商专律师事务所律师。

再审申请人成都市生活家装饰工程有限公司（以下简称生活家公司）因与被申请人国家知识产权局、第三人三林生活家集团有限公司（以下简称三林生活家公司）商标不予注册复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2017）京行终4570号行政判决，向本院申请再审。

本院于2018年12月26日作出（2018）最高法行申8963号行政裁定，提审本案。

本院依法组成合议庭审理了本案,本案现已审理终结。

生活家公司申请再审称，本案第8780763号“豪庭生活家”商标（以下简称引证商标一）因连续三年未使用，在全部核定服务上的注册已被予以撤销公告。

公告作出时间为2018年8月27日。

因此，被诉决定及一审、二审判决所依据的在先权利不复存在。

鉴于客观变化的情势，仍适用《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第三十条的规定对第11343558号“生活家”商标（以下简称诉争商标）予以驳回对生活家公司有失公平。

此外，诉争商标与引证商标一本身不构成近似商标。

请求再审本案。

三林生活家公司提交意见称，引证商标一虽已被撤销，但不能以情势变更原则撤销一审、二审判决。

本案应考量现有情况下的多种综合因素。

一审、二审判决仍具有合理的事实基础。

第10199811号“铜陵生活家装饰设计有限公司及图”商标（以下简称引证商标二）仍与诉争商标构成近似。

生活家公司申请再审的理由不能成立。

生活家公司一审起诉称，诉争商标与引证商标一、引证商标二均存在明显区别，不构成近似商标，再加上销售渠道、消费对象明显不同，普通消费者不会对诉争商标与两引证商标产生混淆。

故请求法院撤销被诉决定，并判令重新作出决定。

北京知识产权法院一审审理查明，诉争商标由生活家公司于2012年8月13日申请注册在：“室内装潢修理、招牌的油漆或修理、贴墙纸、室内装潢、室内外油漆、清洁建筑物（外表面）、清扫街道”服务上。

引证商标一于2010年10月26日申请注册，注册人是案外人四川安其居投资管理有限公司，核定使用在：“厨房设备的安装和修理、电器设备的安装与修理、防盗报警系统的安装与维修、供暖设备的安装和修理、建筑、建筑施工监督、清洁建筑物（外表面）、室内装潢、卫生设备的安装和修理、照明设备的安装和修理”服务上。

引证商标二于2011年11月17日申请注册，注册人是铜陵生活家装饰设计有限公司，核定使用在：“安装门窗、家具修复、家具制造（修理）、建筑、建筑施工监督、商品房建造、室内外油漆、室内装潢、室内装潢修理、水下修复”服务上。

2016年3月29日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会），针对生活家公司提出的不予注册复审申请，作出商评字[2016]第28177号《关于第11343558号“生活家”商标不予注册复审决定书》，认定诉争商标构成商标法第三十条所指情形，裁定诉争商标在“室内装潢修理、招牌的油漆或修理、贴墙纸、室内装潢、室内外油漆、清洁建筑物（外表面）、清扫街道”七项复审服务上不予核准注册，在其余复审服务上予以核准注册。

在一审庭审过程中，生活家公司明确认可诉争商标核定使用的商品与引证商标核定使用的服务构成相同或类似服务。

一审法院认为，诉争商标文字与引证商标一的显著识别部分相同、含义一致，二者使用在相同或类似服务上，容易引起相关公众对服务来源产生混淆误认。

因此，诉争商标与引证商标一构成近似标志。

引证商标二由房屋与人的剪影图形与文字“铜陵生活家装饰设计有限公司”组合而成，其文字部分处于图形下方且字体较小，在整个商标标志中所占比例较小，而图形部分较为突出。

同时，引证商标二的文字部分系其商标权人的企业名称，且未将其企业字号“生活家”突出使用，而企业名称用于商标之中其显著性较低，相关消费者往往不会将企业名称识别为商标标志，故引证商标二的显著识别部分应为图形。

因此，诉争商标作为纯文字商标与引证商标二的图形部分，属于不同的标志构成要素，故不构成近似商标，商标评审委员会对此认定有误。

综上，商标评审委员会作出的被诉决定认定事实部分有误，但不影响被诉决定的最终结论。

一审法院判决：驳回生活家公司的诉讼请求。

生活家公司不服，向北京市高级人民法院提起上诉，请求撤销一审判决和被诉决定，责令商标评审委员会重新作出决定，其主要上诉理由是：一审法院认定诉争商标与引证商标一构成近似商标有误。

二审法院认为，诉争商标为纯文字商标，由“生活家”构成。

引证商标一亦为纯文字商标，由中文“豪庭生活家”构成。

诉争商标作为在后申请的商标，应当合理避让在先申请注册的商标，但现两商标中均含有“生活家”，在呼叫、含义、整体外观等方面相近。

诉争商标与引证商标一若共同使用在同一种或类似服务上，容易导致相关公众对服务来源产生混淆、误认，因此，诉争商标与引证商标一构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。

商标评审委员会和一审法院对此认定正确。

生活家公司的相关上诉理由不能成立。

综上，二审法院判决：驳回上诉，维持原判。

在本案再审期间，生活家公司提交了国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）于2018年4月20日作出的《关于第8780763号第37类“豪庭生活家”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定书》以及第1613期《商标公告》，以证明引证商标一在第37类全部核定使用服务上的注册已被依法撤销。

经本院核实，上述撤销决定已经生效。

本院另查明，根据中央机构改革部署，原商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。

本院认为，根据各方当事人的诉讼主张，并结合已经查明的案件事实，本案的争议焦点问题是：诉争商标是否因与引证商标一构成使用在同一种或类似服务上的近似商标而不应被核准注册。

2013年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

”由此可见，构成2013年商标法第三十条所规定的诉争商标权利障碍的，应当是已经注册或者初步审定的商标。

引证商标一在二审判决作出前核准注册的服务包括“厨房设备的安装和修理、电器设备的安装与修理、防盗报警系统的安装与维修、供暖设备的安装和修理、建筑、建筑施工监督、清洁建筑物（外表面）、室内装潢、卫生设备的安装和修理、照明设备的安装和修理”，与诉争商标一构成核定使用在相同或类似服务上的近似商标。

商标评审委员会、一审及二审法院依据决定或判决作出时引证商标一的权利状态，对诉争商标在“室内装潢修理、招牌的油漆或修理、贴墙纸、室内装潢、室内外油漆、清洁建筑物（外表面）、清扫街道”七项服务上不予核准注册，在其余服务上予以核准注册的作法并无不妥。

但二审判决作出后，引证商标一在全部服务类别上的注册因三年不使用已被商标局撤销。

由于本案为商标不予注册复审行政纠纷，诉争商标的注册程序尚未完结，在这一过程中，由于诉争商标是否应予核准注册的事实基础发生根本性变化，即本案中的权利障碍已经消失，因此，本案中引证商标一已经不再成为诉争商标注册的权利障碍。

如果仍依据二审判决作出时的事实来判断诉争商标是否应予注册，显失公平，故本院对被诉决定、一审及二审判决的结论予以纠正。

依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥的解释》第一百一十九条第一款、第一百二十二条之规定，判决如下： 一、撤销北京市高级人民法院（2017）京行终4570号行政判决；

二、撤销北京知识产权法院（2016）京73行初2373号行政判决；

三、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2016]第28177号《关于第11343558号“生活家”商标不予注册复审决定书》；

四、国家知识产权局就第11343558号“生活家”商标重新作出复审决定。

本案一审案件受理费一百元、二审案件受理费一百元，由成都市生活家装饰工程有限公司负担。

本判决为终审判决。