中华人民共和国最高人民法院 行 政 裁 定 书 （2019）最高法行申12665号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：赵凿元，男，1975年9月8日出生，汉族，住河南省郑州市。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家知识产权局。

住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。

法定代表人：申长雨，该局局长。

再审申请人赵凿元因与被申请人国家知识产权局发明专利驳回复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院(2019)京行终2661号行政判决，向本院申请再审。

本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

赵凿元申请再审称，（一）本申请独立权利要求1享有优先权，根据《专利审查指南》的第二部分第八章4.6.2.1关于部分优先权的规定，权利要求2享有部分优先权。

一、二审判决和被诉决定用优先权日后公开的对比文件2CN104016390A专利（公开日为2014年9月3日）评价从属权利要求2，在事实上否认了优先权。

（二）根据《专利审查指南》的规定，如果一项独立权利要求具备创造性，则不再审查该独立权利要求的从属权利要求的创造性。

即在独立权利要求具备创造性的情况上，其从属权利要求也具备创造性。

本申请的独立权利要求1具备创造性，故一、二审判决及被诉决定认定从属权利要求2不具备创造性错误。

（三）二审判决和被诉决定认定本申请权利要求3不具备创造性，缺乏证据支持。

对比文件2涉及的是铝酸钠溶液中Na2O浓度和硫酸钠溶解度的关系，并未提及反应产物钾芒硝，更未涉及Na2O对反应产物的影响，因此，二审判决和被诉决定认定对比文件2公开了Na2O对反应产物的影响规律并无事实基础，其认定权利要求3不具备创造性也缺乏事实基础。

综上，请求本院再审本案，撤销一、二审判决及被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定。

本院再审审查查明：根据中央机构改革部署，原国家知识产权局专利局、国家知识产权局专利复审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。

本院经审查认为，本案的争议焦点为：（一）对比文件2是否可以用来评价从属权利要求2的创造性；

（二）权利要求2、3是否具备创造性。

（一）关于对比文件2是否可以用来评价从属权利要求2的创造性 再审申请人认为，在权利要求1享有优先权的情况下，从属权利要求2享有部分优先权，故在优先权日之后公开的对比文件2不能用于评价权利要求2的创造性。

关于本案中所涉的优先权，《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第二十九条第二款规定：“申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起十二个月内，又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权。

”《中华人民共和国专利法实施细则》（以下简称专利法实施细则）第十一条第一款规定：“除专利法第二十八条和第四十二条规定的情形外，专利法所称申请日，有优先权的，指优先权日。

” 根据专利法第五十九条的规定，“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准”。

而且，在对专利申请的新颖性、创造性进行实质审查时，也是以权利要求为依据。

因此，在判断在后专利申请是否属于专利法第二十九条第二款规定的“就相同主题提出专利申请”的情形，认定其能否享有优先权时，应以在后专利申请中的各项权利要求分别作为判断基础。

而不能以在后申请的说明书中公开的技术内容，或者某项权利要求中记载的部分技术特征作为判断依据。

权利要求书中有多项权利要求，或者一项权利要求中限定了多个并列且相互独立的技术方案的，应当对是否享有优先权分别进行判断和认定。

因此，即使独立权利要求享有优先权，但由于其从属权利要求中还进一步限定了附加技术特征，使得二者保护范围不同，属于不同的技术方案，故对该从属权利要求能否享有优先权，应另行依法认定。

本案中，根据一、二审查明的事实，在行政程序中，本申请即主张享有优先权，要求以再审申请人在国家知识产权局提交的201410013134.7号专利申请（以下简称在先申请）的申请日2014年1月13日作为优先权日。

一、二审法院均认定本申请权利要求1享有优先权，当事人对此并无争议。

对于权利要求2、3，由于其在权利要求1的基础上，还分别进一步限定了附加技术特征“沉析剂明矾添加量为加入沉析剂后满足溶液中K2O和SO3的摩尔比在5～0.6之间”“含钾铝酸钠溶液中氧化钾析出过程控制折合钠苛性碱(Na2Ok+0.658K2Ok)浓度在170g/L～280g/L之间”，而这两项附加技术特征均未记载在在先申请中。

因此，权利要求2、3的技术方案与在先申请中记载的技术方案存在实质性差异，不属于“就相同主题提出专利申请”的情形，不能享有优先权。

在此情况下，应根据本申请的申请日确定权利要求2、3的现有技术。

对比文件2的公开时间在再审申请人主张的优先权日之后，本申请的申请日之前，在从属权利要求2、3不能享有优先权的情况下，对比文件2构成从属权利要求2、3的现有技术，可以用于评价从属权利要求2、3的创造性。

（二）关于权利要求2、3是否具备创造性 1.关于权利要求2是否具备创造性 再审申请人认为，在独立权利要求1具备创造性的情况上，其从属权利要求2也具备创造性。

本院认为，专利法实施细则第二十条第二款规定：“从属权利要求应当用附加的技术特征，对引用的权利要求作进一步限定。

”在独立权利要求具备创造性，且涉及相同的现有技术的情况下，一般情况下也应认定其从属权利要求具备创造性。

但在独立权利要求享有优先权，应以优先权日确定现有技术的范围，而从属权利要求不能享有优先权，应以申请日确定现有技术的范围时，由于可以用于评价创造性的现有技术的范围不同，故应对独立权利要求和从属权利要求的创造性分别作出认定。

本案中，权利要求1享有优先权，故优先权日之后公开的对比文件2不构成权利要求1的现有技术，不能用于评价权利要求1的创造性。

从属权利要求2不享有优先权，对比文件2构成权利要求2的现有技术。

因此，即使权利要求1具备创造性，也不能当然地得出其从属权利要求2也具备创造性的结论。

对比文件2公开了溶液中K2O和SO3的摩尔比在5～0．6之间的沉析剂加入量。

权利要求2与对比文件2的区别仅在于“采用明矾作为沉析剂”。

在对比文件2明确记载可使用硫酸钠、硫酸铝（碱式硫酸铝）、明矾石矿中的一种或几种混合物作为沉析剂，给出了技术启示的情况下，被诉决定以及一、二审判决认定权利要求2不具备创造性，并无不当。

对于再审申请人有关在权利要求1具备创造性的情况下，其从属权利要求2也具备创造性的主张，本院不予支持。

2.权利要求3是否具备创造性 权利要求3请求保护“一种从含钾铝酸钠溶液中分离氧化钾的方法，其特征在于当用硫酸钠、硫酸铝、明矾、明矾石矿中的一种或几种混合物作为沉析剂，从含钾铝酸钠溶液中分离K2O时，含钾铝酸钠溶液中氧化钾析出过程控制折合成钠苛性碱（Na2Ok+0.658K2Ok）浓度在170g/L-280g/L之间。

”经比对，权利要求3与对比文件2的区别在于：在生产过程中加入沉析剂的时机控制有所不同，权利要求3限定在含钾铝酸钠溶液蒸发到折合成钠苛性碱(Na2Ok+0.658K2Ok)浓度在170g/L-280g/L时，降温后加入沉析剂；

而对比文件2是蒸发到Na2Ok浓度在170g/L～280g/L后，降温后加入沉析剂。

首先，关于控制苛性碱浓度对从含钾铝酸钠溶液中分离氧化钾的影响，本申请说明书中记载：“溶液苛性碱浓度和温度对反应后硫酸钠残留有较大影响：苛性碱浓度越高，硫酸钠的溶解度越低，苛性碱浓度一定时，硫酸钠溶解度随温度降低而急剧减小，而且浓度越高，降温导致的溶解度减小幅度越大。

采用高苛性碱浓度低温度的反应条件，加入的硫酸钠不会在溶液中残留，当苛性碱浓度降低时，硫酸钠残留增加。

”上述记载清楚地表明，本申请中苛性碱（Na2Ok+0.658K2Ok）的作用与对比文件2中的Na2Ok的作用完全相同，加入苛性碱或Na2Ok对溶液中硫酸钠溶解度的影响是实质相同的。

其次，将本申请说明书表1所列不同反应条件下加入硫酸钠产生氧化钾的分离效果，与对比文件2中公开的不同反应条件下加入硫酸钠产生氧化钾的分离效果进行比较，除苛性碱（Na2Ok+0.658K2Ok）、Na2Ok不同外，第1、4、5组中的反应条件和反应结果数据完全相同；

第2、6组中除反应时间略有差别外，其余反应条件和反应结果数据完全相同。

故在本申请和对比文件2中，通过控制苛性碱（Na2Ok+0.658K2Ok）或Na2Ok浓度，反应后氧化钾含量是相同的。

再次，本领域公知Na2O和K2O具有相似的性质，对反应过程及产物的影响也应有相似的作用。

从本申请记载的内容中，也看不出将对比文件2中的控制Na2Ok浓度改变为控制苛性碱（Na2Ok+0.658K2Ok）浓度后，取得了何种有益效果。

因此，本领域技术人员在对比文件2的基础上容易想到将K2O的量也折合计入钠苛性碱的浓度范围内，这种改变不具有突出的实质性特点，也不具有显著的进步。

最后，在本申请与对比文件中，关于苛性碱、Na2O浓度在反应中的作用描述完全相同，试验效果例基本相同，均不涉及对反应产物钾芒硝的影响。

在本申请中，也没有公开苛性碱浓度对反应产物钾芒硝的影响。

因此，对于再审申请人主张本申请权利要求3具备创造性的申请再审理由，本院不予支持。

综上，赵凿元的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。

依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款规定，裁定如下： 驳回赵凿元的再审申请。