安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖13民初320号 原告：张林，男，1980年8月26日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。

委托诉讼代理人：刘云佳，北京市盈科律师事务所律师。

委托诉讼代理人：史季群，北京市盈科（济南）律师事务所律师。

被告：宿州嘉利园餐饮管理有限公司第二分公司，住所地安徽省宿州市埇桥区港口路路西一区A-B-C楼0108室，统一社会信用代码91341302MA2T4YFU2J（1-1）。

经营者：曹朝。

委托诉讼代理人：张鹏，安徽皖光大律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马正，安徽皖光大律师事务所律师。

原告张林诉被告宿州嘉利园餐饮管理有限公司第二分公司（以下简称嘉利园第二分公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2019年11月1日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。

原告张林的委托诉讼代理人刘云佳、史季群，被告嘉利园第二分公司经营者曹朝及其委托诉讼代理人张鹏、马正到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告张林向本院提出诉讼请求，请求判令：1、被告嘉利园第二分公司立即停止侵犯原告张林注册商标专用权的行为，包括立即停止在餐馆服务经营中使用“光仔”字样；

2、被告嘉利园第二分公司赔偿原告张林经济损失及维权合理支出，共计人民币80,000元。

事实与理由：一、张林在第43类“餐馆”服务上在先享有“老光仔”、“老光仔鸡锅”注册商标专用权，至今合法有效。

张林于2010年12月20日申请注册第8966328号“老光仔”商标，注册日期为2012年1月21日，核准使用在“餐馆；

饭店；

自助餐厅；

快餐馆；

备办宴席；

流动饮食供应；

住所（旅馆、供膳寄宿处）；

咖啡馆；

茶馆；

酒吧（截止）”服务项目上，有效期至2022年1月20日。

张林于2010年12月20日申请注册第8966329号“老光仔鸡锅”商标，注册日期为2012年1月21日，核准使用在“餐馆；

饭店；

自助餐厅；

快餐馆；

备办宴席；

流动饮食供应；

住所（旅馆、供膳寄宿处）；

咖啡馆；

茶馆；

酒吧（截止）”服务项目上，有效期至2022年1月20日。

二、嘉利园第二分公司未经张林许可擅自在餐馆服务经营的招牌、店内价格表上使用“光仔”字样，与张林注册商标构成近似，容易造成相关公众混淆误认。

1、张林注册的“老光仔”、“老光仔鸡锅”具有较强显著性。

“老光仔”、“老光仔鸡锅”中“老光仔”均非我国固有词汇，是张林臆造而成并率先使用在餐馆服务上，具有较强的显著性，理应予以较强的保护。

2、嘉利园第二分公司在“光仔鸡锅”中使用的“光仔”与张林注册商标“老光仔”、“老光仔鸡锅”构成近似，易造成混淆。

3、双方为同区域、同行业从业主体，嘉利园第二分公司具有明显攀附在先注册商标的恶意。

嘉利园第二分公司在此情形下理应对在先商标权利作出合理避让，但其却在餐馆招牌上使用“光仔”字样，并在张林同区域内经营餐馆，明显是意图通过此种方式混淆消费者的选择，造成张林注册商标的损害，也造成对同类市场秩序的混乱。

三、张林注册商标在嘉利园第二分公司所在区域具有一定知名度，而嘉利园第二分公司具有攀附张林注册商标、扰乱同类市场秩序的故意，结合其使用时间、区域等因素，张林关于80,000元的经济损失及合理支出请求有事实与法律依据，应给予全额支持。

被告嘉利园第二分公司答辩称：一、张林不是“陈伟光仔鸡锅”商标所有权人，其起诉要求确认嘉利园第二分公司使用“陈伟光仔鸡锅”侵犯其商标专用权无事实和法律依据。

二、宿州市嘉利园餐饮管理有限公司法定代表人陈伟于2017年9月14日取得“陈伟光仔鸡锅”注册商标专用权，核定使用范围为第43类。

嘉利园第二分公司使用“陈伟光仔鸡锅”作为字号得到陈伟的授权。

“陈伟光仔鸡锅”与张林“老光仔”、“老光仔鸡锅”商标有显著区别，不构成对张林注册商标侵权。

三、侵权责任是一种过错责任，本案嘉利园第二分公司使用“陈伟光仔鸡窝”作为字号的行为，即不存在故意，也不存在过失，没有过错，商标侵权行为不成立，也不存在承担赔偿责任。

四、张林请求嘉利园第二分公司赔偿损失80,000元，没有法律依据。

嘉利园第二分公司核准日期为2018年10月15日，自成立至今仅有一年左右，嘉利园第二分公司的餐馆尚未盈利，一直处于亏损，并没有对张林产生实际的影响，张林主张赔偿80,000元无证据证明，应不予支持。

张林提供如下证据：证据1商标注册证书，证明张林享有“老光仔”、“老光仔鸡锅”注册商标专用权，证据2张林关联店铺照片、证据3张林店铺点评截图，证明在张林或其加盟店铺上均统一使用“老光仔”商标，并受到食客的高度欢迎与较高评价，在当地具有一定知名度；

证据4《影响力》期刊图片，证明张林对权利商标进行宣传推广，扩大知名度；

证据5安徽省宿州市中级人民法院（2019）皖13民初78号民事判决、证据6安徽省宿州市中级人民法院（2019）皖13民初77民事判决，证明法院经认可张林注册商标显著性及知名度事实，凡在餐饮服务上使用光仔字样具有攀附混淆恶意，构成对张林注册商标侵权；

证据7张林维权合理支出费用票据一组，证明张林为维权合理支出的公证费、交通费、住宿费等应由嘉利园第二分公司承担；

证据8（2018）皖泗公证字第1241号公证书一份，证明嘉利园第二分公司未经张林许可在其经营的餐厅服务过程中使用“光仔鸡窝”与张林注册商标构成使用在同种服务上的近似商标，易造成公众混淆；

证据9张林“光仔鸡窝”小吃店执照，证明张林在2008年就已经以“光仔鸡窝”字号经营餐饮服务，经营时间较长，具有一定知名度；

证据10宿埇在线宣传网页、证据11张林宿州店铺点评，证明张林权利商标经长期使用早已在消费者中积攒较高知名度；

证据12陈伟光仔鸡锅商标信息，证明第27655899号陈伟光仔鸡锅商标已在商标无效宣告程序中，结合其实际使用中贴近情形及与张林注册商标的近似情形，该商标被宣告无效几率极大，嘉利园第二分公司的授权不稳定；

证据13合理支出票据，证明张林为制止嘉利园第二分公司侵权行为，支付的律师费。

嘉利园第二分公司质证意见，证据1真实性无异议，证据2、3、4的真实性有异议，张林注册的是“老光仔”、“光仔鸡锅”，而张林店铺的名称是“老光仔鸡窝”，不能证明“老光仔”、“光仔鸡锅”的知名度和影响力；

证据5真实性无异议；

证据6认定嘉利园第一分公司侵权的原因是淡化门牌上陈伟两字，突出使用光仔鸡窝，但嘉利园第二分公司没有此行为；

证据7的票据在其他案件中已作为证据提交，重复举证不应再次支持；

证据8的真实性无异议，但不能达到张林的证明目的；

嘉利园第二分公司使用的是“光仔鸡窝”，并未使用张林的“光仔鸡锅”，店外门头及点餐牌上均是“陈伟光仔鸡窝”的商标，价目表使用的“光仔鸡窝”系排版需要，仅在店内使用，属合理使用，不会引起大众混淆，而“光仔鸡窝”并非注册商标；

证据9中营业执照是张林，不能显示“老光仔”、“光仔鸡锅”，达不到张林的证明目的；

证据10、11不能达到张林的“老光仔”、“光仔鸡锅”知名度得到宣传推广的证明目的；

证据12商标信息打印件请求核实，该证据不能达到张林的证明目的，仅能说明“陈伟光仔鸡锅”的商标正在使用；

证据13律师费支出应提供代理协议及支付凭证，仅凭发票无法证明真实性。

嘉利园第二分公司提供如下证据：证据1商标注册证一份，证明陈伟享有第27655899号“陈伟光仔鸡锅”注册商标专用权，核定服务项目为第43类：餐馆；

饭店；

自助餐馆；

快餐店；

流动饮食供应；

养老院；

日间托儿所（看孩子）；

动物饲养；

提供野营场地设施（截止）；

证据2商标授权使用书一份，证明陈伟授权嘉利园第二分公司在2018年10月1日至2025年12月1日间内可合理使用“陈伟光仔鸡锅”商标。

张林质证意见，证据1第27655899号商标注册证已被张林提起无效宣告，权利不稳定；

第27655899号商标在2018年11月7日才注册，而证据2商标授权使用书上载明的授权时间为2018年10月1日开始，此时陈伟尚不享有“陈伟光仔鸡锅”商标权，且嘉利园第二分公司在店内使用的商标与该商标使用不一致。

本院对张林提供的证据1、2、3、4、5、6、8、9、10、11、12的真实性及证明目的均予以确认，能够证明张林持续使用“老光仔”“光仔鸡锅”注册商标经营及嘉利园第二分公司存在侵权的事实。

证据7、13系复印件，对证明目的将结合本案其他事实及因素综合认定。

本院对嘉利园第二分公司提供的证据1的真实性予以确认，证据2达不到证明嘉利园第二分公司是合法使用商标的证明目的。

根据上述认定的证据及当事人陈述，本院查明以下事实：2012年1月21日，张林取得“老光仔”（第8966328号）注册商标专用权，核定服务项目为第43类，包括“餐馆；

饭店；

自助餐厅；

快餐馆；

备办宴席；

流动饮食供应；

住所（旅馆、供膳寄宿处）；

咖啡馆；

茶馆；

酒吧（截止）”服务项目上，有效期至2022年1月20日。

同日，张林取得“老光仔鸡锅”（第8966329号）注册商标专用权，核定服务项目为第43类，有效期至2022年1月20日。

张林授权并委托其姐张裕捷使用“老光仔”、“老光仔鸡锅”商标及负责品牌运营。

张裕捷在宿州市及周边地区自己或授权他人开设多家“老光仔鸡窝”饭店，经营鸡煲火锅。

经过持续的使用和发展，“光仔鸡窝”已经成为宿州市具有一定知名度的特色餐饮店。

宿州市嘉利园餐饮管理有限公司法定代表人陈伟于2017年9月14日取得了“陈伟光仔鸡锅”注册商标专用权，核定使用范围为第35类，包括广告宣传、商业管理辅助，进出口代理，市场营销，商业企业迁移等；

陈伟于2018年11月7日取得了“陈伟光仔鸡锅”注册商标专用权，核定使用范围为第43类，包括餐馆；

饭店；

自助餐馆；

快餐店；

流动饮食供应；

养老院；

日间托儿所（看孩子）；

动物饲养；

提供野营场地设施（截止）。

2018年11月16日，安徽省泗县公证处出具（2018）皖泗公证字第1241号公证书，内容为：2018年11月6日，公证员祁某公证员助理王娟及张林的委托代理人朱光、拍照人张联想一同来到位于安徽省宿州市西南侧经营名称为“陈伟光仔鸡窝”的店铺内，在店内支付68元消费乌鸡煲汤套餐一份，张联想进行了拍照，王娟事后制作工作记录一份。

照片该餐馆门头为“陈伟光仔鸡窝”，店内墙面价目表为“光仔鸡窝价格表”字样、桌上菜单牌抬头“陈伟光仔鸡窝”。

另查明：宿州市市区范围，存在门头为“老光仔鸡窝”、“光仔鸡窝”、“陈伟光仔鸡窝”、“光彩鸡窝”等饭店，均经营鸡煲火锅。

归纳当事人的诉辩意见，本案的争议焦点如下：1、嘉利园第二分公司是否侵犯了张林的注册商标专用权；

2、如嘉利园第二分公司侵犯了张林的注册商标专用权，应承担的赔偿责任应如何计算。

本院认为：关于焦点1，张林享有“老光仔”、“老光仔鸡锅”注册商标专用权，且在商标有效期内，其商标专用权应受到法律保护。

张林认为嘉利园第二分公司在经营活动中突出使用“光仔”字样，侵犯其注册商标专用权。

嘉利园第二分公司则认为其使用的是经合法注册的“陈伟光仔鸡锅”商标经营，不存在侵权行为。

审理认为，在宿州市埇桥区辖区内，“光仔鸡窝”鸡煲火锅店系具有一定特色的本地餐饮店。

市区范围内存在门头招牌为“光仔鸡窝”、“老光仔鸡窝”、“陈伟光仔鸡窝”、“光彩鸡窝”等许多鸡煲火锅店，虽然本案双方均未能举证各自的发展历史，但张林申请并获得了“老光仔”、“老光仔鸡锅”（其称注册“光仔鸡窝”商标因可能违反公序良俗未获得许可）的注册商标专用权，不论双方之前是否存在千丝万缕的关系，也不论双方的发展历史如何，法律保护的系合法的注册商标专用权。

“老光仔”、“老光仔鸡锅”并不是餐饮服务的通用名称，属于臆造词汇，张林亦委托他人在经营活动中使用“老光仔”、“老光仔鸡锅”商标，经过持续的使用，“老光仔”、“老光仔鸡锅”商标具有一定的显著性。

陈伟于2017年、2018年分别在核定范围为第35类、第43类上取得“陈伟光仔鸡锅”商标注册专用权，并设立多家分店，但是本案所涉嘉利园第二分公司在门头招牌上使用“陈伟光仔鸡窝”字样，在店内墙面价目表上注明“光仔鸡窝价目表”，桌上菜单牌抬头“陈伟光仔鸡窝”，张林与嘉利园第二分公司两者又都是从事鸡煲火锅的餐饮服务，有可能造成消费者的混淆，误以为双方存在某种联系，或该店铺系张林所涉分店。

嘉利园第二分公司的行为已经侵犯了“老光仔”、“老光仔鸡锅”的注册商标专用权。

关于焦点2，张林要求嘉利园第二分公司立即停止侵权，本院予以支持。

关于张林主张的赔偿数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

审理认为，本案中，张林并未举证证明因嘉利园第二分公司侵权而造成的实际损失，也未能举证证明嘉利园第二分公司的违法所得。

故，张林要求赔偿损失的数额应当综合予以酌定。

考虑到“陈伟光仔鸡锅”具有合法的商标注册专用权，仅存在案涉店铺招牌中使用“陈伟光仔鸡窝”及店内墙面价目表上注明“光仔鸡窝价目表”的情形，再综合考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉、店铺的位置及维权费用等因素，本院酌定嘉利园第二分公司向张林赔偿经济损失30,000元。

据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告宿州嘉利园餐饮管理有限公司第二分公司于本判决生效之日起立即停止侵犯原告张林第8966328号、第8966329号注册商标专用权的行为；

二、被告宿州嘉利园餐饮管理有限公司第二分公司于本判决生效之日起十日内一次性向原告张林赔偿经济损失30,000元（包括为制止侵权行为而产生的合理开支）；

三、驳回原告张林的其他诉讼请求。

本案案件受理费1,800元，由原告张林负担1,125元，被告宿州嘉利园餐饮管理有限公司第二分公司负担675元。

如不服本判决，应在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。

审　判　长　　欧阳顺 审　判　员　　许劲松 人民陪审员　　祝　美 二〇一九年十二月二十五日 法官助理赵如如 书记员刘相 附：本案适用的法律条文： 《中华人民共和国商标法》 第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权： （一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。

判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。