山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终2876号上诉人（原审被告）：河间市凯龙渔具厂，经营场所河北省沧州市河间市龙华店乡北皇亲庄三分村。

经营者：史红方，男，1976年6月17日出生，汉族，住河北省河间市龙华店乡北皇亲庄三分村126号。

委托诉讼代理人：史荒占（男），系史红方之弟。

被上诉人（原审原告）：临沂化绍新钓鱼用品有限公司，住所地山东省临沂市兰山区白沙埠镇安沂路园区。

法定代表人：化绍新，董事长。

委托诉讼代理人：李方斌，山东千舜律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘兴，山东千舜律师事务所律师。

原审被告：济南华博会展有限公司，住所地山东省济南市历城区华龙路792号华信组团2号楼新龙大厦八层802室。

法定代表人：刘朋，董事长。

上诉人河间市凯龙渔具厂（以下简称凯龙渔具厂）因与被上诉人临沂化绍新钓鱼用品有限公司（以下简称化绍新公司）、原审被告济南华博会展有限公司（以下简称华博公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民初238号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

凯龙渔具厂上诉请求：撤销一审判决，改判凯龙渔具厂不承担赔偿责任。

事实与理由：1.山东省平阴县公证处既不在凯龙渔具厂所在地，也不在化绍新公司所在地，更不在所谓的侵权行为地，其超越执业范围所作出的公证书违反了《中华人民共和国公证法》的相关规定，不应作为认定案件事实的依据。

2.化绍新公司一审未提交凯龙渔具厂生产被诉侵权商品的证据，一审法院在未进行调查取证的情况下认定凯龙渔具厂生产、销售被诉侵权商品，没有事实根据。

3.化绍新公司一审未提交其合理支出证据，一审法院判决凯龙渔具厂赔偿化绍新公司3万元无事实和法律依据。

化绍新公司未提交书面答辩意见。

华博公司未提交书面陈述意见。

化绍新公司向一审法院提出诉讼，请求判令凯龙渔具厂、华博公司：1．立即停止生产、销售侵犯化绍新公司第12234437号、第5733275号、第7135875号注册商标专用权的商品的行为；

2．赔偿化绍新公司经济损失及合理费用10万元；

3.承担案件诉讼费用。

化绍新公司一审当庭撤回了针对第12234437号注册商标的诉讼请求，并撤回对华博公司的诉讼请求。

一审法院认定如下事实：2009年12月7日，化绍新取得了第5733275号“”注册商标，核定使用商品为第28类：钓鱼竿；

钓鱼用抄网；

钓鱼用浮子；

钓鱼钩等，有效期至2019年12月6日。

2009年12月7日，化绍新授权化绍新公司使用该商标，且可以授权人或被授权人的名义，针对侵犯商标专用权行为进行维权，授权期限至2019年12月6日。

2010年11月14日，化绍新公司取得了第7135875号“”注册商标，核定使用商品为第28类：钓鱼杆；

钓具；

钓鱼用抄网；

钓鱼用浮子；

钓鱼钩等，有效期至2020年11月13日。

2018年9月7日，化绍新公司的委托代理人丁红向山东省平阴县公证处申请保全证据公证。

同日，公证处人员两人及丁红来到山东机械设备展览中心（位于济南市解放东路）举办的“2018济南第十四届秋季渔具展览会”现场，在“湖南白云湖钓具”展位旁，购买鱼竿一根，使用微信付款100元，取得印有“河北凯龙渔具厂”字样的名片1张。

丁红对相关场景、购买的鱼竿、取得的名片进行了拍照，对微信账单详情进行截图，公证人员将所购鱼竿封存后连同名片交丁红保管。

山东省平阴县公证处对上述过程进行了现场公证，做出（2018）鲁平阴证经字第1241号公证书。

该公证书中所附名片内容为：河北凯龙渔具厂史红方地址：河北省××龙××店乡北庄开发区手机：15×××33建行卡号：62×××95农行卡号62×××63，名片背面内容为：主要生产高中高低档碳素手竿、台钓竿欢迎新老客户洽谈选购。

一审庭审中，经现场检视，所购鱼竿封存状况良好。

一审当庭拆封，内有黄色鱼竿一根，标有“化氏（外加圆圈）”（如图：）、“HUA（字母中间加弧线）”（如图：）字样，鱼竿未标注生产商信息。

化绍新公司认为，上述两种标识分别与其享有的“”、“”注册商标相比，构成近似，凯龙渔具厂对此无异议。

化绍新公司未提交其就本案诉讼支付的合理费用的相关证据。

凯龙渔具厂系个体工商户，经营者史红方，注册成立日期为2016年12月26日，经营范围为渔具加工销售。

一审法院认为，涉案第5733275号“”、第7135875号“”注册商标合法有效，化绍新公司作为商标专用权人，其合法权益应予保护。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，涉案两个注册商标核定使用商品均包含“钓鱼竿”，与被诉侵权鱼竿为相同商品。

“化氏（外加圆圈）”标识与第5733275号“”注册商标相比，读音、含义均相同，区别之处仅在于字体及外部的圆圈。

鱼竿上使用的“HUA（字母中间加弧线）”标识与第7135875号“”注册商标相比，视觉上基本无差别。

故上述标识主要部分的读音、含义均与相应的注册商标构成近似，易使相关公众对商品的来源产生混淆。

凯龙渔具厂辩称其并未生产、销售涉案侵权产品，并向一审法院提交武汉钓鱼及户外用品展览会的参展证、在武汉参展期间支付参展费等相关费用的手机截图以及史红方的名片等证据，以证明2018年9月6日至8日期间，其经营者在武汉参展，并未参加涉案展会，更不可能销售侵权产品。

一审法院认为，即使上述证据证明凯龙渔具厂参加了武汉展会，也不能推翻公证书所公证的事实。

另外，（2018）鲁平阴证经字第1241号公证书中微信付款截图界面显示，化绍新公司的代理人向“凯龙渔具152××××3133”机主支付了鱼竿购买费，经化绍新公司代理人一审当庭演示，微信添加朋友中输入“152××××3133”手机号，得到界面显示“凯龙鱼具”，凯龙渔具厂、华博公司对该事实无异议，以上证据足以证明“152××××3133”手机号机主为与凯龙渔具厂有关联关系的人员。

涉案侵权产品上未标注生产企业信息，结合凯龙渔具厂的经营范围、涉案产品的收款方信息以及公证获取的史红方名片等证据，在凯龙渔具厂不能说明涉案侵权产品来源的情形下，可以认定凯龙渔具厂系涉案侵权产品的生产商。

凯龙渔具厂未经许可，在生产、销售的商品上使用了与涉案注册商标近似的商标，侵犯了上述注册商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿损失数额，由于化绍新公司因被侵权所受到的实际损失及凯龙渔具厂因侵权所获得的利益均难以确定，化绍新公司主张法定赔偿。

一审法院综合考虑涉案商标的数量、知名度、涉案商品的销售单价、侵权性质及化绍新公司为制止侵权必然产生的合理费用等因素，对赔偿数额予以酌定。

综上，一审法院依据《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、凯龙渔具厂立即停止生产、销售侵犯化绍新公司第5733275号、第7135875号注册商标专用权的商品；

二、凯龙渔具厂于判决生效之日起十日内赔偿化绍新公司经济损失及合理支出共计3万元；

三、驳回化绍新公司的其他诉讼请求。

如果凯龙渔具厂未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2300元，由化绍新公司负担800元，凯龙渔具厂负担1500元。

本院二审期间，当事人均未提交新的证据。

本院查明的事实与一审法院一致。

本院认为，本案当事人争议的焦点问题为：一、被诉侵权商品是否为凯龙渔具厂生产、销售；

二、一审法院确定的赔偿数额是否适当。

一、关于被诉侵权商品是否为凯龙渔具厂生产、销售的问题。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条的规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

本案中，根据化绍新公司一审提交的（2018）鲁平阴证经字第1241号公证书，公证购买被诉侵权商品时取得的名片上载明经营主体和经营者为河北凯龙渔具厂及史红方，名片上载明的地址与凯龙渔具厂营业执照载明的经营场所均位于河北省××龙××店乡，且名片上载明的手机号码150××××4248为史红方一直使用的号码、另一手机号码152××××3133通过微信搜索显示“凯龙渔具”，结合化绍新公证购买被诉侵权商品时系通过向“凯龙渔具152××××3133”机主支付了相应款项以及名片上载明的建行卡号亦为史红方所有，可以认定被控侵权商品系凯龙渔具厂生产、销售。

凯龙渔具厂虽否认被诉侵权商品系其生产、销售，并主张山东省平阴县公证处出具的（2018）鲁平阴证经字第1241号公证书不应作为认定案件事实的依据，但未提交足以推翻公证书内容的相反证据。

在此情形下，一审法院关于被诉侵权商品系凯龙渔具厂生产、销售的认定并无不当。

二、关于一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”本案中，化绍新公司未举证证明其因被侵权所受到的损失以及凯龙渔具厂因侵权所获得的利益，一审法院综合考虑涉案商标的数量、知名度、涉案商品的销售单价、侵权性质及化绍新公司为制止侵权必然产生的合理费用等因素，酌定凯龙渔具厂赔偿赔偿化绍新公司经济损失及合理支出共计3万元，亦无不当。

综上所述，凯龙渔具厂的上诉请求理由均不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元，由河间市凯龙渔具厂负担。

本判决为终审判决。