文书内容湖南省长沙市天心区人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0103民初6200号原告：北京鲍才胜餐饮管理有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳北路99号楼26层1单元3009。

法定代表人：鲍才胜，董事长。

委托诉讼代理人：郑文娇，江苏东银律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘亚惠，江苏东银律师事务所律师。

被告：长沙市天心区鲍发户糕点店，经营场所长沙市天心区五一大道635号锦绣大厦L2层L2001号商铺。

经营者：匡君亮。

委托诉讼代理人：林浩，湖南华夏方圆律师事务所律师。

原告北京鲍才胜餐饮管理有限公司(以下简称鲍才胜公司)与被告长沙市天心区鲍发户糕点店(以下简称鲍发户糕点店）侵害商标权纠纷一案，本院于2019年7月10日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。

原告鲍才胜公司的委托诉讼代理人郑文娇、被告鲍发户糕点店的委托诉讼代理人林浩到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告鲍才胜公司向本院提出诉讼请求:一、判令被告立即停止商标侵权行为，并赔偿原告经济损失15万元整；

二、判令被告向原告支付因维权产生的公证费1200元、律师费18020元；

三、依法判令被告承担本案全部诉讼费用。

事实与理由：2014年9月28日，彭艳丽在第30类注册了“鲍师傅”商标，商标号为12484211号，核定使用产品为：糕点、蛋糕、面包等。

2017年3月20日，上述商标经国家工商行政管理总局商标局核准转让,原告成为受让人。

原告发现被告在长沙市天心区铺开设店铺，长期以“鲍师傅”名义开展糕点经营，并在门店招牌、桌面台牌、店内遮幔、菜单、糕点陈列盘、糕点产品标签价、糕点包装盒、收银单、外卖平台上上显目位置突出使用“鲍师傅糕点”“鲍师傅Ｒ”等标识，且被告门店生产和销售的大部分糕点产品均与原告门店生产的产品相同或近似。

被告上述行为使消费者难以辨别商品来源,侵害了原告的合法权益,构成我国商标法第57条规定的侵犯第12484211号注册商标专用权的行为，故原告诉至法院。

被告鲍发户糕点店辩称，1.被告使用的是鲍海兵注册的商标，没有使用原告的商标，不构成侵权；

2.即使构成侵权，被告主观恶意较小，支付了合理的商标使用费，且被告一直处于亏损状态，请法院酌情认定赔偿数额。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：案外人彭艳丽经国家工商行政管理总局商标局核准,在第30类商品上核准注册了第12484211号“鲍师傅”文字商标,注册有效期限自2014年9月28日至2024年9月27日,核定使用商品包括糕点、面包、饼干、布丁、麻花、月饼、酥皮蛋糕、果子面包、馅饼(点心)。

2017年3月20日,彭艳丽将第12484211号注册商标转让给原告。

2016年10月28日,经国家工商行政管理总局商标局核准,案外人易尚公司注册了第17899179号“”商标,核定使用范围为第30类,包括咖啡、茶、面包、八宝饭、谷粉、面条、调味品、酱油、冰淇淋、发酵剂,注册有效期限自2016年10月28日至2026年10月27日。

2016年11月7日,经国家工商行政管理总局商标局核准,易尚公司注册了第17899096号“”商标,核定使用范围为第43类,包括餐厅、茶馆、旅馆预订、酒吧服务、咖啡馆、流动饮食供应、养老院、会议室出租、餐馆、日间托儿所(看孩子),注册有效期限自2016年11月7日至2026年11月6日。

2016年10月28日,经国家工商行政管理总局商标局核准,案外人鲍海兵注册了第17899060号“”商标,核定使用范围为第32类,包括啤酒;矿泉水(饮料);果汁;苏打水;可乐;奶茶(非奶为主);豆浆;纯净水(饮料);乳酸饮料(果制品,非奶);饮料制作配料;注册有效期限自2016年10月28日至2026年10月27日。

2017年12月27日,鲍海兵将第17899060号商标转让至易尚公司名下。

此后，易尚公司授权杨棋翔作为长沙总代理，2018年12月30日，杨棋翔与匡君亮签订《商标授权使用合同》,约定杨棋翔许可匡君亮在产品包装、企业牌匾、宣传资料中规范使用第17899096号、第17899179号、第17899060号商标,许可使用期限自2019年1月20日起至2020年12月19日止,许可使用的地域范围是湖南长沙7UP购物美学中心，许可使用形式为商标类别规定的行业内普通许可，许可使用费为5000元人民币。

2019年3月28日，原告的委托代理人郑文娇到长沙市麓山公证处申请证据保全，同日，郑文娇及公证员易某、公证处工作人员刘银辉一同来到位于湖南省长沙市天心区一处标有“7ＭＡＬＬＳＥＶＥＮＭＡＬＬ”字样的建筑物前，并一同来到该建筑物Ｌ2层一家标有“鲍师傅现做糕点Ｐａｓｔｒｙ”字样的店铺。

郑文娇以普通消费者的身份购买了该店铺内外包装盒上标有“鲍师傅”等字样的商品，通过手机扫码的方式向该店铺工作人员支付了货款，并当场取得了一张标有“鲍师傅（7ｍａｌｌ店）结账单”等字样的票据和“鲍师傅”字样的购物袋。

公证人员某上述购物行为进行全程监督，对所购物品和票据拍照，并于2019年4月18日出具了（2019）湘长麓证民字第2564号公证书。

公证书所附照片显示,上述店铺正对外销售多种糕点。

店铺正面招牌上印有椭圆形肖像照及“鲍师傅”、“现做糕点pastry”文字,呈横向排列，其中,“鲍师傅”三个字较大，“现做糕点pastry”文字较小；

店内挂有“鲍师傅五一商圈第三家请消费者认准注册商标”字样的横幅；

糕点柜下方、店内海报、结账单、电子收银单上均有“鲍师傅”字样；

柜台内陈放糕点的木盒、包装盒、包装袋上均印有椭圆形肖像照及“鲍师傅”、“BaoShiFu”文字，其中椭圆形肖像照位于左侧，鲍师傅文字位于右侧上方，“BaoShiFu”文字位于右侧下方且字体较小；

糕点上自上至下印有“鲍师傅”、“BaoShiFu”文字。

经比对,该被诉侵权店铺招牌、横幅、糕点柜下方、店内海报、结账单、电子收银单上、柜台内陈放糕点的木盒、包装盒、包装袋上使用的“鲍师傅”文字与原告享有注册商标专用权的第12484211号注册商标除字体以外,在字音、字义、文字排列顺序上完全相同。

另查明，长沙市天心区鲍发户糕点店于2019年2月25日注册成立，经营范围为：糕点、面包零售。

再查明，原告为本案维权支出公证服务费1200元、购买费33.64元。

本院认为，原告是第12484211号“鲍师傅”注册商标权利人,依法享有商标专用权,有权禁止他人在同一种或类似商品或服务上使用与其注册商标相同或近似的商标。

第12484211号商标注册在第30类商品上,核定使用商品包括糕点等。

被告经营的店铺内销售多种糕点类商品,故被告销售的商品与原告享有专用权的注册商标核定使用范围相同。

被告经营的店铺招牌、横幅、糕点柜下方、店内海报、结账单、电子收银单上、柜台内陈放糕点的木盒、包装盒、包装袋上突出使用的“鲍师傅”文字,与第12484211号商标注册相同,足以造成相关公众对商品的来源产生混淆。

被告未经注册商标人许可,在同一种商品上使用与原告注册商标相同的标识,构成对原告第12484211号注册商标专用权的侵害。

原告要求被告停止侵权并赔偿损失,本院予以支持。

被告辩称其使用的是北京易尚餐饮管理有限公司授权的第17899096号、第17899179号、第17899060号商标，其中,第17899096号商标核定使用范围为第43类,包括餐厅、茶馆、旅馆预订、酒吧服务、咖啡馆、流动饮食供应、养老院、会议室出租、餐馆、日间托儿所(看孩子),其对“鲍师傅”的使用是服务商标的使用，属于第43类使用而非原告主张的第30类商品商标的使用,并未侵犯原告商标权。

本院认为，被告抗辩的实质在于商标所识别商品与服务的区分。

商品提供行为的经营模式主要表现为批量化、规模化的生产和销售，一般是先有商品的生产，然后再是消费者的购买。

而服务提供行为主要表现为个体化的现做现卖，一般是先有消费者的购买要约，然后才有服务的提供。

本案被告虽抗辩其系提供服务行为，但从被告的经营模式来看，其店铺未提供消费者就餐的场地及桌椅，主要是批量化生产销售，而非个体化服务。

同时，被告核准登记的经营范围亦主要为糕点、面包零售,故本院对于被告的该答辩意见不予采纳。

关于赔偿损失的数额,原告未提供被告因侵权获利的相关证据,亦未提供原告因被告侵权遭受损失的计算依据,且原告当庭请求依法定赔偿确定赔偿数额,本院综合考虑涉案商标的知名度、被告经营规模、经营时间、经营地点、涉案商品价格、侵权行为的性质、以及原告为维权支出的合理费用、批量维权的成本等因素，酌情确定赔偿数额为35000元（含合理维权费用）。

综上，依据《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条、第五十七条第一项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条之规定，判决如下：一、被告长沙市天心区鲍发户糕点店立即停止侵犯原告北京鲍才胜餐饮管理有限公司第12484211号注册商标专用权行为；

二、被告长沙市天心区鲍发户糕点店于本判决生效之日起十日内赔偿原告北京鲍才胜餐饮管理有限公司经济损失及合理维权费用35000元;三、驳回原告北京鲍才胜餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3684元，减半收取计1842元，由原告北京鲍才胜餐饮管理有限公司负担842元，由被告长沙市天心区鲍发户糕点店负担1000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。

审　判　员　　张澜二〇一九年十二月十六日法官助理刘希雅代理书记员　　王钰附相关法律条文:《中华人民共和国商标法》第四十八条本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

第五十六条注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

第十七条商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。

人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。