湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民初1027号原告：千百知饮品有限公司，住所地：河南省延津县。

法定代表人：张睿，监事。

委托诉讼代理人：杨郴，湖南天地人律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李茹彦，湖南天地人律师事务所实习律师。

被告：济源市大雄鹰饮品有限公司，住所地：轵城镇新安村。

法定代表人：李小雨，经理。

委托诉讼代理人：常兴武，济源市兴诚法律服务所法律工作者。

被告：宁乡乐惠食品店，经营场所：湖南省宁乡市玉潭街道香山社区锦江路大玺门102号-104号。

经营者：王栓，男，1970年1月14日出生，汉族，住湖南省宁乡县。

被告：孟州市泰华有限公司，住所地：孟州市大定办事处水运村。

法定代表人：马太星，经理。

委托诉讼代理人：成东升，河南承通律师事务所律师。

被告：长沙市雨花区双伴食品商行，经营场所：长沙市雨花区高桥大市场酒水食品城6栋9号。

经营者：罗孝享，男，1962年12月6日出生，汉族，住浙江省苍南县。

原告千百知饮品有限公司（以下简称千百知公司）与被告济源市大雄鹰饮品有限公司（以下简称大雄鹰公司）、宁乡乐惠食品店（以下简称乐惠食品店）、孟州市泰华有限公司（以下简称泰华公司）、长沙市雨花区双伴食品商行（以下简称双伴食品商行）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2019年2月28日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告千百知公司的委托诉讼代理人杨郴、李茹彦，被告大雄鹰公司的委托诉讼代理人常兴武，被告乐惠食品店经营者王栓，泰华公司的委托诉讼代理人成东升均到庭参加诉讼，被告双伴食品商行经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

原告千百知公司提出诉讼请求：1.判令四被告立即停止侵害第ＺＬ20173007××××.7号外观设计专利权的行为；

2.判令被告大雄鹰公司、泰华公司赔偿原告经济损失28万元（包括原告为制止被告侵权行为而支付的合理费用）；

3.判令被告乐惠食品店、双伴食品商行赔偿原告经济损失2万元（包括原告为制止被告侵权行为而支付的合理费用）；

4.判令四被告承担本案全部诉讼费用。

庭审中，原告撤回对乐惠食品店的赔偿诉求。

事实和理由：涉案外观设计专利的专利权人雷保宽以普通许可方式授权原告使用该专利并约定原告有权以自己名义进行诉讼维权。

原告使用涉案专利产品灌装的“千百知”品牌果汁已成为其主打产品。

原告经调查发现，被告大雄鹰公司、泰华公司共同制造的，被告乐惠食品店、双伴食品商行销售的“太子福芒果汁”产品使用的玻璃瓶容器与涉案专利属于相同设计，两被告的行为侵犯了原告的涉案专利权，给原告造成了巨大的经济损失。

被告大雄鹰公司辩称：第一，原告不是专利权人，也不是独占专利权许可人，所以原告系主体错误；

第二，涉案瓶型并非被告公司生产设计，原告向被告主张停止制造涉案瓶型缺乏事实法律依据；

第三，涉案瓶型系被告从孟州市泰华有限公司采购，具有合法来源，被告不应承担赔偿责任；

第四，被告收到起诉后，就及时召回了该饮料瓶型，及时停止使用；

第五，涉案瓶型与涉案专利具有明显区别，两者在局部部件及瓶贴设计上有巨大差异，这个足以对其整体视觉效果产生显著影响，两者不构成近似设计，涉案瓶型未落入涉案专利的保护范围；

第六，原告诉请赔偿数额其费用过高，缺乏相应的事实及证据。

被告乐惠食品店辩称，被告不知道是侵权产品，且从被告双伴食品商行处合法购进，具有合法来源，不应承担赔偿责任。

被告泰华公司辩称：同意被告大雄鹰公司第一、第五、第六点答辩意见，需要补充的是泰华公司根本没有向大雄鹰公司提供涉案的饮料瓶。

被告双伴食品商行未提交答辩意见。

原、被告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织原、被告双方进行了当庭质证。

对于原告提交的证据，本院认定如下：原告提交的（2018）豫新延证内民字第199号公证书、专利授权许可协议、（2018）湘长麓证民字第6836号公证书、公证购物电脑小票、公证费发票、专利年费收据、涉案商品生产许可证号及条形码查询截图，真实、合法且与待证事实相关，本院予以采信；

泰华公司网站百度取证时间戳截图，真实性予以认可，对其证明力本院将综合全案证据予以认定。

对于被告大雄鹰公司提交的证据，本院认定如下：被告提交的《承揽合同》《大雄鹰饮品有限责任公司发货清单》，真实性予以认可，对其证明力本院将综合全案证据予以认定。

《出库单》《出库单情况说明》，《出库单》日期存在明显的改写痕迹，本院不予采信；

电话录音材料、银行卡交易明细，对其真实性予以认可，对其证明力本院将综合全案证据予以认定。

对于被告乐惠食品店提供的双伴食品商行出具的销售单、双伴食品商行的营业执照、食品经营许可证，证人证言，能够形成完整的证据链条，可以证明被告乐惠食品店具有合法来源，本院予以采信。

对于被告泰华公司提交的《出库单》，真实、合法，本院予以采信；

通话时间截图、微信聊天记录、业务往来清单，对其真实性予以认可，对其证明力本院将综合全案证据予以认定；

授权书、外观设计专利证书，与本案无关，本院不予采信。

根据以上定案证据，结合庭审的情况，本院经审理查明：2017年3月17日，案外人雷保宽向国家知识产权局申请名称为“瓶子（千百知1）”的外观设计专利，并于2017年7月28日获得授权公告，专利权人为雷保宽，专利号为ＺＬ20173007××××.7，第2年度年费已缴纳，专利权有效。

涉案专利的设计要点在于产品的形状，最能表明设计要点的图片为主视图。

具体如下图所示：2017年10月24日，国家知识产权局出具专利权评价报告，载明：“初步结论：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

”2018年1月1日，雷保宽与原告签订专利授权许可协议，以普通许可方式授权原告使用涉案专利，并授权原告可以自己名义对侵犯涉案专利权的行为起诉，并领取赔偿款，专利许可使用期间为2018年1月1日起至2020年12月31日止，同时约定专利许可实施费用为每年36万元，共计108万元。

该专利授权许可协议于2018年2月12日在国家知识产权局进行了备案。

2018年7月26日，原告的委托代理人肖林与湖南省长沙市麓山公证处公证员黄某、工作人员李卓然一同前往湖南省宁乡市锦江路一家标有“乐惠超市”字样的店铺，肖林以普通消费者身份购买了标有“太子福芒果汁”（售价人民币11元）等商品，支付货款后取得电脑小票一张。

公证所购商品经公证员加贴封条后连同电脑小票交由肖林收持。

该店内的营业执照显示有“宁乡乐惠食品店”的字样。

上述证据保全过程记载于（2018）湘长麓证民字第6836号公证书中，所附照片为证据保全过程中拍摄所得。

原告为此支付公证费800元。

经本院确认封存状况完好，原告当庭拆封公证封存的物品袋，显示袋内装有玻璃瓶装的饮料产品一件，瓶体正面标贴上标注有“太子福”、“芒果汁”字样，背面标贴上标注有“制造商：济源市大雄鹰饮品有限公司，地址：济源市。

”字样。

根据证人李某陈述：李某系双伴食品商行实际经营者之一，负责饮料的进货和销售，涉案的太子福芒果汁系由其从吴某处购进然后销售给乐惠食品店。

根据证人吴某陈述：吴某系湖南中昱泰能商贸有限公司（曾用名：雨花区德湘食品商行）员工，涉案的太子福芒果汁系由其从大雄鹰公司购进然后销售给双伴食品商行李某。

被告大雄鹰公司当庭认可其向吴某销售了被控侵权产品。

具体如下图所示：2018年5月8日，大雄鹰公司（甲方、定作方）与泰华公司（乙方、承揽方）签署《承揽合同》，合同载明：“甲乙双方友好协商，就玻璃瓶采购事宜达成如下协议：1500ml广口瓶19042(只)单价1.5(元);1500ml果汁瓶1856(只)单价1.5(元)”。

合同有效期自2018年5月8日至2018年5月31日。

2019年5月28日，泰华公司向大雄鹰公司出具出货单，出货单载明：“1500ml广口瓶19042壹万玖仟零肆拾贰只；

1500ml手柄瓶1856壹仟捌佰伍拾陆只”。

本院认为，本案的主要争议焦点为：一、原告的主体资格是否适格；

二、被告的行为是否构成侵权；

三、如果侵权成立，被告的责任应当如何承担；

四、被告主张的合法来源抗辩是否成立。

关于焦点一：本院认为，涉案外观设计专利的权利状态稳定且处于保护期限内，原告作为涉案专利的被许可使用人，其对涉案专利所享有的合法权益依法应受保护。

专利权人在许可原告实施涉案专利的同时还授权其以原告名义提起诉讼并领取赔偿款。

故原告有以自己的名义提起诉讼的权利。

关于焦点二：根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

本案中，被诉侵权产品与原告的专利产品均为瓶子，系相同产品。

经当庭比对，被控侵权产品与涉案专利均为圆底瓶、瓶颈均为收腰设计、瓶颈上端有镰刀拐形半闭合手柄，本院确认被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似设计，被诉侵权设计落入了涉案外观设计专利的保护范围，故被控侵权的芒果汁产品系侵害涉案专利的侵权产品。

根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

本案中，原告明确大雄鹰公司系制造、销售行为，乐惠食品店及双伴食品商行系销售行为、泰华公司系制造行为。

被告乐惠食品店、双伴食品商行当庭认可其实施了销售被控侵权产品的行为。

本院结合（2018）湘长麓证民字第6836号公证书记载的公证过程及被告的自认，依法认定被告乐惠食品店、双伴食品商行实施了销售被控侵权产品的行为。

根据（2018）湘长麓证民字第6836号公证书及证物，被告大雄鹰公司系作为制作方生产被控侵权产品，被控侵权产品上的瓶贴记载有“制造商：济源市大雄鹰饮品有限公司，地址：济源市，且被告大雄鹰公司当庭认可其实施了销售被控侵权产品的行为。

故依法应认定被告大雄鹰公司实施了制造、销售被控侵权产品的行为。

被告大雄鹰公司主张其销售的被控侵权产品来源于泰华公司，但其提供的证据不足以证明被控侵权产品来源于泰华公司，也不能证明被控侵权产品系泰华公司生产，故本院对大雄鹰公司该项抗辩主张不予支持。

同理，本院对于原告主张泰华公司承担停止侵权、赔偿损失的诉讼请求不予支持。

关于焦点三：根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。

因此，原告主张两被告停止侵权、赔偿损失的诉讼请求于法有据，本院予以支持。

关于赔偿数额的确定，本院认为，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，原告因侵权所遭受的具体损失和被告侵权获利均难以确定，原告提交的专利授权许可协议中虽约定有专利许可使用费，但缺乏相应付款凭证佐证，本院无法确认原告是否依约向专利权人实际支付了该许可使用费，因而专利授权许可协议中约定的专利许可使用费不能作为确定本案侵权赔偿数额的参照，本案符合法定赔偿的适用条件。

本院综合考虑涉案专利类型、被告的侵权性质（大雄鹰公司系制造、销售行为）、主观恶意、情节以及原告因公证取证、委托律师代理诉讼所产生的相应维权开支等因素，酌情确定由被告大雄鹰公司赔偿原告经济损失人民币250000元。

关于焦点四：关于合法来源问题，根据《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

本案中，被告乐惠食品店、双伴食品商行提交了证据证明被控侵权玻璃瓶具有合法来源，其抗辩理由成立，且原告当庭撤回了对被告乐惠食品店的赔偿诉求，故乐惠食品店、双伴食品商行无需承担赔偿责任。

被告大雄鹰公司主张被控侵权产品系从泰华公司购进并提交了《承揽合同》、《出库单》，但被告泰华公司辩称，该《承揽合同》双方并未实际履行，且提供了该《出库单》的存根联，证明大雄鹰公司提供的《出库单》改写了出库时间，实际出库时间应为2019年5月28日，因此被告大雄鹰公司提交的现有证据不足以证明所涉产品来源于泰华公司，亦不能证明具有合法来源，应承担赔偿责任。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条规定，判决如下：一、被告济源市大雄鹰饮品有限公司立即停止制造、销售侵犯第ＺＬ20173007××××.7“瓶子（千百知1）”外观设计专利权的涉案产品；

二、被告宁乡乐惠食品店（经营者王栓）、长沙市雨花区双伴食品商行（经营者罗孝享）立即停止销售侵犯第ＺＬ20173007××××.7“瓶子（千百知1）”外观设计专利权的涉案产品；

三、被告济源市大雄鹰饮品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告千百知饮品有限公司经济损失人民币250000元（含合理维权开支）；

四、驳回原告千百知饮品有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5800元，由原告千百知饮品有限公司负担800元，被告济源市大雄鹰饮品有限公司负担5000元。

审　判　长　　杨文滔人民陪审员　　刘双佰人民陪审员　　刘自来二〇一九年十二月十二日法官助理何叶书记员李峻屹附相关法律条文：一、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）赔偿损失；

（七）赔礼道歉；

（八）消除影响、恢复名誉。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

二、《中华人民共和国专利法》第十一条发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

第五十九条发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

第七十条为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

三、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

第十条人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

第十一条人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。