吉林省长春市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉01民初38号 原告：吉林省北方医药有限责任公司，住所地长春市胜利大街498号。

法定代表人：邢福涛。

委托诉讼代理人：鲁婷，女，汉族，1980年2月24日出生，住长春市南关区，系该公司工作人员。

委托诉讼代理人：张前，吉林正基律师事务所律师。

被告：长春迪瑞制药有限公司，住所地长春市高新技术开发区茂祥街639号。

法定代表人：马永红。

委托诉讼代理人：张毅，吉林功承律师事务所律师。

被告:长春市药中正大药房,住所地长春市宽城区胜利大街19号门1楼102室。

法定代表人：何雷。

原告吉林省北方医药有限责任公司（以下简称北方医药公司）与被告长春迪瑞制药有限公司（以下简称迪瑞制药公司）、长春市药中正大药房（以下简称药中正大药房）侵害商标权纠纷一案，本院于2019年1月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

北方医药公司的委托诉讼代理人鲁婷、张前、迪瑞制药公司的委托诉讼代理人张毅到庭参加诉讼。

药中正大药房经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加本案诉讼，依法缺席审理。

本案现已审理终结。

北方医药公司向本院提出诉讼请求：1.判令迪瑞制药公司停止侵害北方医药公司第1202300号“蓝红黄”三色商标的侵权行为及不正当竞争行为，即停止生产、销售、许诺销售产品“欣敢胺”复方氨酚烷胺片，并销毁该产品包装；

2.判令药中正大药房立即停止销售“欣敢胺”复方氨酚烷胺片，并销毁存货；

3.判令迪瑞制药公司赔偿北方医药公司经济损失195万元、公证费1000元、调查费63.8元，药中正大药房赔偿北方医药公司经济损失5万元，并在《吉林日报》上刊登说明向北方医药公司赔礼道歉；

4.诉讼费由二被告承担。

事实与理由:第1202300号“蓝红黄”三色商标是吉林省北方生化药品经销公司于1998年经国家商标局核定使用在国际分类第5类的注册商标。

该商标于1999年9月28日转让给北方医药公司，并由北方医药公司许可给关联企业吉林省吴太感康药业有限公司使用。

此后该商标一直被广泛使用在“感康”等系列产品上，同时在全国范围内进行了大量的广告宣传，使第1202300号商标早已具有极高的知名度、显著性和影响力，并且第1202300号商标也逐渐成为企业的形象标识。

北方医药公司的第1202300号商标专用权受法律保护。

迪瑞制药公司生产的“欣敢胺”复方氨酚烷胺片，在包装装潢上突出使用“蓝红黄”三色组成的图案，与我公司的“感康”等系列产品上所使用的第1202300号商标极其近似，并且“欣敢胺”复方氨酚烷胺片与“感康”复方氨酚烷胺片同属于国际分类第5类的人用药品，药品成分相同，适应症相同，极易造成消费者误认该产品与北方医药公司“感康”产品或与我公司之间存在某种特定的关系，进而误购。

同时，迪瑞制药公司与北方医药公司同为吉林省内医药企业，明知“蓝红黄”三色商标是北方医药公司商标，仍在“欣敢胺”复方氨酚烷胺片上突出使用与我公司商标极其近似的“蓝红黄”三色组成的图案，明显存在着主观故意，通过“傍名牌”“搭便车”的形式来销售自己的产品。

而药中正大药房销售与第1202300号商标相似产品的行为也侵犯了北方医药公司的商标专用权。

该侵权产品至今仍在吉林省、云南省、湖南省、湖北省、重庆市等地销售，二被告的行为严重侵犯了我公司第1202300号商标专用权，同时对“感康”等产品的商品信誉及市场销售造成了严重损害，更极大的影响了公司的形象。

二被告应立即停止侵权行为并赔偿北方医药公司损失。

综上，根据《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国商标法实施条例》及《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律法规，北方医药公司为了维护自身的合法商标权益不受侵害，制止二被告的侵权行为，维护良好的社会经济秩序，特向贵院提起诉讼，恳请贵院依法审理，支持北方医药公司的诉讼请求。

迪瑞制药公司辩称，一、本案北方医药公司涉案注册商标为图形商标（指定颜色)，而非颜色组合商标，其显著性主要在于三个图样要素组成的平行四边形,图形是其核心识别要素，颜色只是修饰要素，蓝红黄三色只是着色图样。

1.涉案注册商标申请注册时的商标法规并未规定颜色可以作为商标申请。

涉案注册商标于1997年6月9日申请注册，此时适用《中华人民共和国商标法（1993年修正版)》（以下简称1993年版商标法)，《1993年版商标法》第七条：“商标使用的文字、图形或者其组合，应当有显著特征，便于识别。

”此时的商标申请仅限于文字、图形或其组合，颜色并不在申请范围之内，北方医药公司据此以图形申请注册了商标，并提供了蓝红黄作为附图以区分黑白商标。

2013年修正的《商标法》中的第八条：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册”，才开始可以以颜色作为商标申请注册。

故涉案注册商标的显著性在于图形，而非颜色。

2.涉案注册商标申请注册时附的着色图偏向于“紫红橙”三色，与北方医药公司目前使用的“蓝红黄”三色显著不同案涉注册商标的图案指定颜色偏向于“紫红橙”三色，而目前北方医药公司关联企业吉林省吴太感康药业有限公司大量使用的“蓝红黄”三色标于2014年12月4日申请注册，为颜色组合商标，指定颜色为“左reflexbluec、中1795c、右116c”，两者颜色差异较大。

北方医药公司目前大量使用的实为2014年申请注册的商标，该商标颜色有指定的国际通用色标（潘通色值），对应颜色大概可以概括为“蓝红黄”三色，但不等同于“蓝红黄”三色为北方医药公司所有，北方医药公司只是享有色值为“左reflexbluec、中1795c、右116c”的颜色组合商标。

北方医药公司认为迪瑞制药公司使用的“蓝红黄”三色侵权，其比对的是2014年注册的商标，并非案涉注册商标。

二、被控侵权商标图形为上下不一致的不规则箭头，而案涉注册商标为平行四边形，二者既不相同也不近似，不构成侵权。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条认定商标相同或者近似按照以下原则进行：“（一）以相关公众的一般注意力为标准;(二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

”1.以相关公众角度不构成混淆。

以一般消费者角度来看，两者图形要素、颜色差别显著，不构成近似。

2.整体比对存在根本差异.从整体比对角度，两个商标整体不一致，从部分比对角度，其一，颜色标准，被控侵权商标颜色虽基本为蓝红黄，蓝红黄作为色彩的基本色，内部有各种颜色变化，不应把基本色作为判断标准，且涉案注册商标为紫红橙，两者差别显著；

其二，图形标准，被控侵权商标为不规则箭头，涉案注册商标为平行四方形，存在根本差异。

3.涉案注册商标不具备显著性。

“感康”及三色标整体使用才具有显著性，一般公众能有效区分单独使用的三色标与整体使用的文字图形标，单独使用并不具有显著性。

三、涉案注册商标的使用不符合药品管理规定，已不属于法律意义上的“商标”，实质已是装饰性图案，不应以商标评定。

根据2006年6月1日生效的《药品说明书和标签管理规定》(国家食品药品监督管理局令第24号）第二十七条第二款：“药品标签使用注册商标的，应当印刷在药品标签的边角，含文字的，其字体以单字面积计不得大于通用名称所用字体的四分之一”的规定，感康公司生产的“复方氨酚烷胺片”标签上已注明使用注册商标“感康”，而涉案注册商标印刷在标签中部，面积大于通用名称，故感康公司使用涉案注册商标实质不属于使用商标，只是作为装饰性图案起到辅助装饰作用。

迪瑞制药公司生产的“复方氨酚烷胺片”标签上已备注“欣敢胺”注册商标，被控侵权商标同样作为装饰性图案使用，起到标注突出作用。

四、北方医药公司主张停止生产、销售不具有法律依据。

答辩人迪瑞制药公司生产的“欣敢胺”复方氨酚烷胺片商品本身属于合法商品，故北方医药公司要求停止生产、销售该商品并销毁该商品包装不应获得支持。

五、北方医药公司主张的赔偿数额没有事实与法律依据。

吉林省吴太感康药业有限公司长期以来是以“感康”相关标识内容推介商品，无法单独判断涉案注册商标，且本案不存在侵权，故其所主张的赔偿数额没有依据。

以上答辩意见，望合议庭考虑并予以采纳，判决驳回北方医药公司的诉讼请求，以维护答辩人的合法权益。

药中正大药房未到庭亦未答辩。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 北方医药公司成立于1999年2月8日，企业类型为有限责任公司，注册资本500万元，经营范围包括中成药、化学药制剂、抗生素批发（许可证有效期至2019年7月29日）；

保健食品批发零售；

化妆品、日用百货、保健用品经销、仓储服务、医药咨询、企业管理咨询等。

迪瑞制药公司成立于1998年8月4日，企业类型为有限责任公司，注册资本4500万元，经营范围包括片剂（含激素类、头孢菌类）、散剂，颗粒剂、硬胶囊剂（含头孢菌素类）、眼用制剂（滴眼剂）、耳用制剂（滴耳剂）、鼻用制剂（滴鼻剂）等。

药中正大药房成立于2018年8月29日，企业类型为个人独资企业，注册资本5万元，经营范围包括药品、保健食品、医疗器械、日化用品等批发零售。

吉林省北方生化药品经销公司于1998年8月28日注册第1202300号商标权，核定使用商品为第5类，包括中药成药;西药成药;生化药品。

该商标为指定颜色商标，系由从左到右对齐排列的蓝、红、黄三色平行四边形共同组合而成的三色菱形标识，经续展注册有效期至2028年8月27日。

1999年9月28日国家工商行政管理总局商标局核准第1202300号商标转让给北方医药公司。

北方医药公司许可吉林省吴太感康药业有限公司自2008年8月28日至2028年8月27日使用第1202300号商标。

2007年12月吉林省工商行政管理局认定第1202300号商标为吉林省著名商标。

吉林省吴太感康药业有限公司将第1202300号商标与第1775614号“感康”文字商标共同使用在“感康”复方氨酚烷胺片产品上。

“感康”复方氨酚烷胺片包装盒正面上方标明“复方氨酚烷胺片”字样，左上角、右下角标注第1775614号“感康”商标，左侧下方标注第1202300号商标，该三色菱形商标约占据包装盒正面的四分之一。

2010年12月、2013年12月、2016年12月吉林省吴太感康药业有限公司生产的“感康”复方氨酚烷胺片被授予吉林省名牌产品称号。

2015年至2018年，江苏卫视、浙江卫视、湖南卫视、天津卫视、山东卫视、寻医问药网、39健康网等多个媒体对吉林省吴太感康药业有限公司生产的“感康”复方氨酚烷胺片进行了广告宣传。

2019年1月7日下午，北方医药公司的代理人韩冰来到长春市胜利大街19号楼1楼门市药中正大药房，由韩冰以普通消费者的身份购买了2盒“欣敢胺”复方氨酚烷胺片，通过微信支付10元，取得《取货证》一张，同时对药房门店及所购药品进行拍照，所购药品封存后交由申请人自行保管。

上述过程由吉林省长春市国安公证处出具(2019)吉长国民证内民字第1877号公证书予以证实，北方医药公司支付公证费1000元。

庭审中，经当事人确认上述被控侵权产品封存完好，当庭拆封，内有“欣敢胺”复方氨酚烷胺片2盒（12片装），与公证书后附照片相符。

被控侵权产品包装盒正面上方标明“复方氨酚烷胺片”字样，左上角标注“欣敢胺”商标标识，包装盒左侧使用了由从左到右对齐排列的蓝、红、黄三色“>”形状色块共同组合而成的三色标识，约占据包装盒正面的四分之一。

迪瑞制药公司认可该被控侵权药品确为其生产。

该被控侵权产品销售范围覆盖重庆市、湖南省怀化市、云南省昆明市、湖北省武汉市、广西省柳州市、吉林省长春市等多个省市。

本院认为，第一，《中华人民共和国商标法》第三条第一款规定：“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；

商标注册人享有商标专用权，受法律保护。

”北方医药公司是第1202300号注册商标的权利人，其享有商标专用权受法律保护。

第二，迪瑞制药公司在“欣敢胺”复方氨酚烷胺片产品上使用蓝、红、黄三色“>”形状色块共同组合而成的三色标识，侵害了北方医药公司第1202300号商标专用权。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定：“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。

”首先，第1202300号商标核定使用商品包括中药成药；

西药成药；

生化药品，迪瑞制药公司所生产的“欣敢胺”复方氨酚烷胺片与第1202300号注册商标核定使用商品为同一种商品。

其次，《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

”迪瑞制药公司在其生产的被控侵权商品包装盒正面，以约占四分之一的面积突出使用蓝、红、黄三色“>”形状色块共同组合而成的三色标识的行为，具有通过该标识识别其商品来源的作用，属于商标的使用行为。

再次，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

本案中，北方医药公司的第1202300号商标的显著特征包括：蓝、红、黄颜色鲜明；

色块整齐排列；

形状棱角分明，整个构图中没有弧线或圆形。

被控侵权标识在颜色组合、排列方式、线条形状方面等均与北方医药公司第1202300号商标的上述显著性特征重合，构成近似。

第1202300号商标用于吉林省吴太感康药业有限公司生产的“感康”复方氨酚烷胺片，在该产品包装盒正面约占四分之一的面积突出使用，因鲜明的色彩和整齐分明的形状而具有较强的显著性，经过多年的宣传、使用已为相关公众所熟知。

将迪瑞制药公司使用的上述被控侵权标识与第1202300号商标在相互隔离的状态下，结合第1202300号商标的显著性和知名度，以相关公众一般注意力为标准进行比对，被控侵权产品上使用上述被控侵权标识，易使相关公众对其商品的来源产生误认或者认为其来源与第1202300号注册商标的商品有特定的联系。

迪瑞制药公司未经北方医药公司的许可，在同一种商品上使用与其注册商标第1202300号商标近似的商标，容易导致混淆的行为侵害了北方医药公司第1202300号商标的注册商标专用权。

第三，迪瑞制药公司、药中正大药房销售带有侵权标识的“欣敢胺”复方氨酚烷胺片的行为，侵害了北方医药公司第1202300号商标专用权。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项的规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的属侵犯注册商标专用权的行为。

如上所述，迪瑞制药公司未经北方医药公司许可在被控侵权商品包装上使用蓝、红、黄三色“>”形状色块共同组合而成的三色标识的行为，构成对第1202300号注册商标权的侵害，因此包装上带有此侵权标识的“欣敢胺”复方氨酚烷胺片是侵害第1202300号注册商标专用权的侵权商品，迪瑞制药公司及药中正大药房销售上述侵权产品的行为均属于侵害北方医药公司第1202300号商标注册商标专用权的行为。

第四，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

……（六）赔偿损失；

……以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

”根据上述法律规定，结合北方医药公司提出的诉讼请求，迪瑞制药公司、药中正大药房因实施侵犯北方医药公司的涉案注册商标专用权应当承担停止侵害及赔偿损失的民事责任。

注册商标专用权是一种财产权，北方医药公司要求迪瑞制药公司、药中正大药房承担赔礼道歉的民事责任没有法律依据，本院不予支持。

关于停止侵权。

要求迪瑞制药公司停止在产品上使用侵权标识，迪瑞制药公司、药中正大药房停止销售上述带有侵权标识的“欣敢胺”复方氨酚烷胺片，已经足以制止其侵权行为。

北方医药公司要求迪瑞制药公司销毁产品包装、药中正大药房销毁存货缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

另外，我国商标法并未将“许诺销售”侵权商品的行为纳入侵权范畴，北方医药公司要求二被告停止“许诺销售”行为没有事实和法律依据，本院不予支持。

关于侵权数额的确定，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万以下的赔偿。

”本案中，北方医药公司因被侵权所受的实际损失、迪瑞制药公司、药中正大药房因侵权所得利益及涉案商标许可使用费均难以确定，本院综合考虑二被告侵权行为的性质、持续时间、主观恶性、侵权后果以及原告商标知名度、维权合理费用等因素酌定确定赔偿数额。

第五，《中华人民共和国反不正当竞争法》对注册商标专用权等知识产权的保护起到补充、兜底的作用，本案适用《中华人民共和国商标法》足以保护北方医药公司的涉案商标专用权，不再适用《中华人民共和国反不正当竞争法》相关条款对迪瑞制药公司的同一侵权行为进行重复评价。

长春市药中正大药房经本院传票传唤，无正当理由不参加本案诉讼，放弃答辩、举证、质证等诉讼权利，由此产生的不利后果自行承担。

综上所述，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第一项、第六项及第二款、《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第四十八条、第五十六条、第五十七条第一项及第三项、第六十三条、《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条第二款、第十条、第十六条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条、第一百四十四条规定，判决如下： 一、被告长春迪瑞制药有限公司于本判决生效后立即停止在“欣敢胺”复方氨酚烷胺片产品上使用蓝、红、黄三色“>”形状色块共同组合而成的三色标识；

二、被告长春迪瑞制药有限公司、长春市药中正大药房于本判决生效后立即停止销售带有蓝、红、黄三色“>”形状色块共同组合而成的三色标识的“欣敢胺”复方氨酚烷胺片；

三、被告长春迪瑞制药有限公司于本判决生效后立即赔偿原告吉林省北方医药有限责任公司58万元人民币（包括北方医药公司为制止侵权行为所支付的合理开支）；

四、被告长春市药中正大药房于本判决生效后立即赔偿原告吉林省北方医药有限责任公司5000元人民币（包括北方医药公司为制止侵权行为所支付的合理开支）；

五、驳回原告吉林省北方医药有限责任公司其他诉讼请求。

被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费22809元，由原告吉林省北方医药有限责任公司负担16139元，由被告长春迪瑞制药有限公司负担6620元，由被告长春市药中正大药房负担50元；

财产保全费5000元，由被告长春迪瑞制药有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。