文书内容湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终13880号上诉人（原审原告）：北京鲍才胜餐饮管理有限公司，住所地：北京市朝阳区朝阳。

法定代表人：鲍才胜。

委托诉讼代理人：郑文娇，江苏东银律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：长沙市雨花区恒光食品店，经营场所：长沙市雨花区湘府中路18号德思勤购物中心K1-02-05号。

经营者：林秋生，男，1956年7月20日出生，土家族，住长沙市雨花区。

委托诉讼代理人：毛阳，湖南智术律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘小娇，湖南智术律师事务所律师。

上诉人北京鲍才胜餐饮管理有限公司（以下简称鲍才胜公司）与上诉人长沙市雨花区恒光食品店（以下简称恒光食品店）侵害商标权纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2019）湘0103民初6235号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年12月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。

2019年12月20日，上诉人鲍才胜公司的委托诉讼代理人郑文娇、上诉人恒光食品店委托诉讼代理人毛阳、刘小娇到庭接受了询问。

本案现已审理终结。

上诉人鲍才胜公司向本院提出上诉请求：一、请求撤销长沙市天心区人民法院（2019）湘0103民初6235号民事判决书；

二、请求对本案重新作出判决，判令恒光食品店向我方赔偿经济损失15万元，维权合理指出19220元，共计169220元整；

三、请求判令本案一、二审诉讼费用由恒光食品店承担。

事实与理由：一审认定事实部分错误，合理支出部分和经济损失赔偿部分一审法院认定金额过低。

上诉人恒光食品店向本院提出上诉请求：1、请求撤销长沙市天心区人民法院（2019）湘0103民初6235号民事判决书，改判驳回鲍才胜公司的全部诉讼请求；

2、判令由鲍才胜公司承担本案全部诉讼费用。

事实和理由：1、一审法院中认定恒光食品店侵害了鲍才胜公司的注册商标专用权，属于事实认定错误；

2、一审法院认定恒光食品店没有对其获得授权的商标进行一定的审查，未尽到相应的注意义务，主观上具有过错，属于事实认定错误；

3、恒光食品店提供了合法来源，不应当承担赔偿责任，且恒光食品店经营时间短、经营规模小，一审法院判赔金额过高；

4、一审法院拒绝追加北京易尚公司作为共同被告也未中止本案的审理，不利于查明案件事实。

鲍才胜公司向一审法院提出诉讼请求:一、判令被告立即停止商标侵权行为，并赔偿原告经济损失15万元整；

二、判令被告向原告支付因维权产生的公证费1200元、律师费18020元；

三、依法判令被告承担本案全部诉讼费用。

事实与理由：2014年9月28日，彭艳丽在第30类注册了“鲍师傅”商标，商标号为12484211号，核定使用产品为：糕点、蛋糕、面包等。

2017年3月20日，上述商标经国家工商行政管理总局商标局核准转让,原告成为受让人。

原告发现被告在长沙市雨花区湘府中路18号德思勤购物中心K1-02-05号开设店铺，长期以“鲍师傅”名义开展糕点经营，并在门店招牌、桌面台牌、糕点陈列盘、糕点产品手提袋、糕点包装盒、外卖平台上显目位置突出使用“鲍师傅糕点”、“鲍师傅R”等标识，且被告门店生产和销售的大部分糕点产品均与鲍才胜公司的糕点产品相同或近似。

被告上述行为使消费者难以辨别商品来源,侵害了原告的合法权益,构成我国商标法第57条规定的侵犯第12484211号注册商标专用权的行为，故原告诉至法院。

被告恒光食品店辩称，一、被告使用鲍师傅人物头像及文字标识是经过案外人北京易尚餐饮管理有限公司（以下简称易尚公司）的长沙总代理长沙秋洋商务咨询有限公司（以下简称秋洋公司）的授权，并由易尚公司出具授权证书，没有侵犯原告的商标权；

二、被告在其经营场所内使用鲍师傅人物头像和文字标识及其使用方式均是遵守易尚公司的规定，即使构成商标侵权，侵权方也是易尚公司，被告作为加盟方对于侵权并不知情且提供了合法来源，不应当承担赔偿责任；

三、原告主张的商标并不涉及现场制作加工和销售糕点产品的服务，而易尚公司在该类服务上享有“鲍师傅baoshifu及图”的商标，且其已经就原告的行为向法院提起了侵害商标权诉讼。

一审法院认定事实：案外人彭艳丽经国家工商行政管理总局商标局核准,在第30类商品上核准注册了第12484211号“鲍师傅”文字商标,注册有效期限自2014年9月28日至2024年9月27日,核定使用商品包括糕点、面包、饼干、布丁、麻花、月饼、酥皮蛋糕、果子面包、馅饼(点心)。

2017年3月20日,彭艳丽将第12484211号注册商标转让给原告。

2016年10月28日,经国家工商行政管理总局商标局核准,案外人易尚公司注册了第17899179号“”商标,核定使用范围为第30类,包括咖啡、茶、面包、八宝饭、谷粉、面条、调味品、酱油、冰淇淋、发酵剂,注册有效期限自2016年10月28日至2026年10月27日。

2016年11月7日,经国家工商行政管理总局商标局核准,易尚公司注册了第17899096号“”商标,核定使用范围为第43类,包括餐厅、茶馆、旅馆预订、酒吧服务、咖啡馆、流动饮食供应、养老院、会议室出租、餐馆、日间托儿所(看孩子),注册有效期限自2016年11月7日至2026年11月6日。

2016年10月28日,经国家工商行政管理总局商标局核准,案外人鲍海兵注册了第17899060号“”商标,核定使用范围为第32类,包括啤酒;矿泉水(饮料);果汁;苏打水;可乐;奶茶(非奶为主);豆浆;纯净水(饮料);乳酸饮料(果制品,非奶);饮料制作配料;注册有效期限自2016年10月28日至2026年10月27日。

2017年12月27日,鲍海兵将第17899060号商标转让至易尚公司名下。

2018年12月20日,易尚公司与秋洋公司签订《商标授权使用合同》,约定易尚公司许可秋洋公司在产品包装、企业牌匾、宣传资料中规范使用第17899096号、第17899179号、第17899060号商标,许可使用期限自2018年12月20日起至2019年12月19日止,许可使用的地域范围是湖南长沙，合同存续期间秋洋公司有权授权合同规定区域内的其他企业或个人合法使用上述商标。

2019年1月15日，秋洋公司与林秋生签订《商标授权使用合同》，约定秋洋公司许可林秋生在产品包装、企业牌匾、宣传资料中规范使用第17899096号、第17899179号、第17899060号商标,许可使用期限自2019年2月1日起至2020年1月31日止,许可使用的地域范围是长沙市德思勤城市广场区域内。

此后，易尚公司向林秋生出具授权证书一份，授权林秋生在德思勤城市广场单店使用易尚公司商标标识，从事面包、糕点、饮品等餐饮系列产品在该地区的制作及销售服务，接受易尚公司长沙市代理商秋洋公司的商标授权使用管理，授权期限自2019年2月1日至2020年1月31日。

2019年3月5日，长沙市雨花区恒光食品店注册成立，经营者系林秋生，经营范围为预包装食品、散装食品、糕点、面包零售、烘焙食品、糕点、面包、饼干及其他焙烤食品制造、糕点类食品（不含裱花蛋糕）制售。

2019年3月28日，原告的委托代理人郑文娇到长沙市麓山公证处申请证据保全，同日，郑文娇及公证员易某、公证处工作人员刘银辉来到位于湖南省长沙市雨花区交汇处标有“德思勤四季汇”的建筑物前，并一同来到该商场附近一家标有“鲍师傅现做糕点Ｐａｓｔｒｙ”字样的店铺，郑文娇以普通消费者的身份购买了该店铺内的商品，通过手机扫码的方式向该店铺工作人员支付了货款，并当场取得了一张标有“鲍师傅（德思勤店）结账单-外带”等字样的票据和“鲍师傅”字样的购物袋。

公证人员某上述购物行为进行全程监督，对所购物品和票据拍照，并于2019年4月18日出具了（2019）湘长麓证民字第2568号公证书。

公证书所附照片显示,上述店铺正对外销售多种糕点,店铺正面招牌上印有椭圆形肖像照及“鲍师傅”、“现做糕点pastry”文字,呈横向排列，其中,“鲍师傅”三个字较大，“现做糕点pastry”文字较小；

店铺侧面招牌上印有椭圆形肖像照及“鲍师傅”文字；

糕点柜台内陈放糕点的木盒上、糕点标签牌上、打包袋均印有椭圆形肖像照及“鲍师傅”、“BaoShiFu”文字，其中椭圆形肖像照位于左侧，鲍师傅文字位于右侧上方，“BaoShiFu”文字位于右侧下方且字体较小；

糕点柜下方印有“鲍师傅”文字；

购物小票、微信账单上印有“鲍师傅（德思勤店）”文字。

经比对,该被诉侵权店铺招牌、陈放糕点的木盒、糕点标签牌上、打包袋、糕点柜、小票、微信账单上使用的“鲍师傅”文字与原告享有注册商标专用权的第12484211号注册商标除字体以外,在字音、字义、文字排列顺序上完全相同。

另查明，原告为本案维权支出公证服务费1200元、购买费13.7元、律师费18020元。

一审本院认为，原告是第12484211号“鲍师傅”注册商标权利人,依法享有商标专用权,有权禁止他人在同一种或类似商品或服务上使用与其注册商标相同或近似的商标。

第12484211号“鲍师傅”商标注册在第30类商品上,核定使用商品包括糕点等。

而被告的经营范围主要为糕点制售，被告经营的店铺内亦销售多种糕点类商品,故被告销售的商品与原告享有专用权的注册商标核定使用范围相同。

被告经营店铺的招牌、陈放糕点的木盒、糕点标签牌、打包袋、糕点柜、小票、微信账单上突出使用的“鲍师傅”文字,与第12484211号商标注册相同,足以造成相关公众对商品的来源产生混淆。

被告未经注册商标人许可,在同一种商品上使用与原告注册商标相同的标识,构成对原告第12484211号注册商标专用权的侵害。

原告要求被告停止侵权并赔偿损失,本院予以支持。

被告辩称其使用的是易尚公司授权的第17899096号、第17899179号、第17899060号商标，其中,第17899096号商标核定使用范围为第43类,包括餐厅、茶馆、旅馆预订、酒吧服务、咖啡馆、流动饮食供应、养老院、会议室出租、餐馆、日间托儿所(看孩子),其对“鲍师傅”的使用是服务商标的使用，属于第43类使用而非原告主张的第30类商品商标的使用,并未侵犯原告商标权。

本院认为，被告抗辩的实质在于商标所识别商品与服务的区分。

商品提供行为的经营模式主要表现为批量化、规模化的生产和销售，一般是先有商品的生产，然后再是消费者的购买。

而服务提供行为主要表现为个体化的现做现卖，一般是先有消费者的购买要约，然后才有服务的提供。

本案被告虽抗辩其系提供服务行为，但从被告的经营模式来看，其店铺未提供消费者就餐的场地及桌椅，其主要是批量化生产销售，而非个体化服务。

同时，被告核准登记的经营范围亦主要为制售糕点,故本院对于被告的该答辩意见不予采纳。

被告辩称其并不具备专业知识区分是否侵权，其只是按照易尚公司的要求装修，不应承担赔偿责任。

本院认为，原告已在全国各地开设多家分店，“鲍师傅”商标经使用已取得一定知名度，被告签订商标授权合同时，应对其获得授权的商标进行一定的审查，被告未尽到相应的注意义务，具有过错,故本院对被告的该答辩意见不予采纳。

关于赔偿损失的数额,原告未提供被告因侵权获利的相关证据,亦未提供原告因被告侵权遭受损失的计算依据,且原告当庭请求依法定赔偿确定赔偿数额,本院综合考虑涉案商标的知名度、被告经营规模、经营时间、经营地点、涉案商品价格、侵权行为的性质、以及原告为维权支出的合理费用、批量维权的成本等因素，酌情确定赔偿数额为30000元（含合理维权费用）。

综上，依据《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条、第五十七条第一项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条之规定，判决如下：一、被告长沙市雨花区恒光食品店立即停止侵犯原告北京鲍才胜餐饮管理有限公司第12484211号注册商标专用权行为；

二、被告长沙市雨花区恒光食品店于本判决生效之日起十日内赔偿原告北京鲍才胜餐饮管理有限公司经济损失及合理维权费用30000元;三、驳回原告北京鲍才胜餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院二审查明的事实与一审一致。

关于上诉人恒光食品店主张被控侵权商标和权利商标核定使用商品不相同，不构成商标侵权。

本院认为，第12484211号权利商标核定使用商品包括糕点等。

而被告的经营范围主要为糕点零售、制造和制售，且据公证书照片显示被告经营的店铺主要是销售糕点类商品。

而且从被告的经营模式来看，其店铺主要是批量化生产销售，而非个体化服务。

对恒光食品店认为一审法院认定恒光食品店侵权违法的上诉意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。

关于上诉人恒光食品店主张其签订商标授权合同已尽合理注意义务，本院认为，原告在全国开设多家分店且在长沙也已开设多家分店，“鲍师傅”商标经使用已取得一定知名度，被告在签订商标授权合同须尽合理审查义务，但其并未尽到合理注意义务。

对恒光食品店认为一审法院认定恒光食品店没有尽到相应的注意义务违法的上诉意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。

关于上诉人恒光食品店追加案外人北京易尚公司作为共同被告也未中止案件审理的问题。

本院认为，案外人北京易尚公司和恒光食品店并非必要共同诉讼人，本案不符合必要共同诉讼的情形。

对恒光食品店认为一审法院程序违法的上诉意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。

关于一审判决赔偿数额的确定是否合理，鲍才胜公司认为一审判决赔偿数额过低，恒光食品店认为一审判决数额过高。

本院认为，由于鲍才胜公司未提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失和恒光食品店因侵权所获得的利益以及商标许可费等情况，故本案需适用法定赔偿。

一审法院综合考虑涉案商标的知名度、恒光食品店的经营规模、经营时间、经营地点、涉案商品价格、侵权行为的性质、以及鲍才胜公司为维权支出的合理费用、批量维权的成本等因素，酌定恒光食品店赔偿数额为30000元（含合理维权费用），在此情况下，本院认为该赔偿数额的认定并无不当。

综上，鲍才胜公司和恒光食品店的上诉理由不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元，由北京鲍才胜餐饮管理有限公司负担275元，由长沙市雨花区恒光食品店负担275元。

本判决为终审判决。

审判长　　杨文滔审判员　　闵俊伟审判员　　蔡　晓二〇一九年十二月二十五日法官助理李勰书记员杨柳附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。