呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2018）内01民初121号原告：呼和浩特市玉泉区华面香粥快餐，经营场所呼和浩特市玉泉区北门西南角有为大厦1层1号。

经营者：郑秀兰，女，汉族，1962年3月7日出生，住呼和浩特市新城区八一路八一小区11号楼1单元8号。

委托诉讼代理人：徐小明，内蒙古蒙信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：内蒙古蒙信律师事务所律师。

被告：新城区富欣华香面粥快餐店，经营场所呼和浩特市新城区光明大街11号。

经营者：赵欣，男，汉族，1979年3月17日出生，住呼和浩特市回民区伊嘎拉达巷奥威花园1号楼2单元502号。

委托诉讼代理人：田龙，北京天驰君泰律师事务所律师。

原告呼和浩特市玉泉区华面香粥快餐（以下简称华面香粥快餐）与被告新城区富欣华香面粥快餐店（以下简称富欣华香面粥店）侵害商标专用权纠纷一案，本院于2018年5月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告华面香粥快餐的委托诉讼代理人徐小明，被告富欣华香面粥店的委托诉讼代理人田龙到庭参加诉讼。

本院于2018年10月29日裁定中止审理。

现中止事由已结束，本院依法恢复审理。

本案现已审理终结。

华面香粥快餐向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即停止侵犯原告第7046669号注册商标的侵权行为；

2、判令被告赔偿原告因侵犯原告第7046669号注册商标的商标专用权的经济损失100万元；

3、判令被告在；

4、判令被告赔偿原告因制止侵权行为所支付的公证费800元；

5、本案的案件受理费、保全费由被告承担。

事实和理由：原告是2001年6月17日经呼和浩特市工商局玉泉区分局登记注册的个体工商户，“华面香粥”字号及商标一直使用至今。

所使用的字号“华面香粥”在2003年1月21日向国家工商总局商标局申请注册，因他人恶意在先注册导致未注册成功。

之后，经过合法程序，经国家工商总局商标局撤销了相关恶意申请，原告的经营者郑秀兰在2008年向国家工商总局商标局申请注册，在2010年8月7日经国家工商总局商标局核准注册。

核定服务项目为第43类：餐厅；

饭店；

快餐馆；

酒吧；

茶馆；

自助餐厅；

预定临时住宿；

供膳寄宿处；

旅馆预定；

餐馆（截止）。

注册有效期自2010年8月7日至2020年8月6日。

2010年8月8日，郑秀兰与原告签订《注册商标独占使用许可合同》，原告依法获得第7046669号注册商标“华面香粥”独占使用权。

被告成立于2013年10月8日，经营者为赵欣。

2017年6月27日，原告委托公证机关在被告经营场所对“华香面粥”标牌进行了拍照，还委托律师在被告经营场所内就被告的侵权行为进行了律师见证。

被告在其经营场所悬挂的标牌使用“华香面粥”，并将该标识作为商标使用，其服务范围为快餐服务。

被告在快餐领域使用“华香面粥”标牌，与涉案商标“华面香粥”构成近似，足以使消费者对服务来源产生混淆、误认。

依据《中华人民共和国商标法》第五十六条规定，被告的行为侵犯原告“华面香粥”的注册商标专用权。

被告应承担相应的侵权责任。

富欣华香面粥店辩称，一、被诉侵权标识“华香面粥”与原告注册商标“华面香粥”不构成商标法意义上的近似商标，被告侵权行为不成立。

二、被告系原告所主张的“华面香粥”商标的真正创立者、原始权利人，十多年来，双方的共存状态是客观和善意形成的，且原告十多年来从未向被告主张权利，“共存”、“善意”、“原告默认”等因素下形成的“市场格局”和“消费者不混淆的认知”均不能不考虑，不能轻率认定被告构成侵权。

三、退一步讲，即便考虑被告原告商标注册的客观状况，相较于该注册商标，被告对被控侵权标识“华香面粥”也同样拥有在先使用权。

四、包容性发展的法律适用导向下，被诉侵权标识“华香面粥”持续经营12年所形成的稳定市场格局不应轻易打破！

五、结合2018年1月最高人民法院发布的《关于充分发挥审判职能作用，为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》，对企业家任某12年之久的商业经营予以保护。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

对本案事实，本院认定如下：华面香粥快餐前身为呼和浩特市玉泉区肯德利快餐店。

2002年5月15日，华面香粥快餐的经营者郑秀兰在经营呼和浩特市玉泉区肯德利快餐店期间与案外人任某签订《委托协议书》，约定郑秀兰委托任某经营呼和浩特市玉泉区肯德利快餐店至2004年7月1日；

涉及经营的一切事宜如店名、设备设施的改造、投入、布置、人员的配置及劳资待遇、经营品种及方式、规章制度的制定及实施等由任某全权处理，郑秀兰不得干预；

任某经营的第一年度向郑秀兰缴纳12万元，第二年度缴纳13万元；

内部经营以外的事宜，如涉及到房屋、物业、公安、工商、税务、环卫、规划等政府部门的协调及处理，由郑秀兰负责；

资金的管理由郑秀兰负责，由其安排一名出纳每日定时收取当日营业额，该出纳属餐厅编制，任某有权管理及辞退，郑秀兰可另行委派；

2000元以内资金由任某批准，出纳支付，2000元以上资金由任某批准，郑秀兰审核后支付；

双方还约定利润分配比例及责任等事项。

根据任某的创意，2002年6月17日呼和浩特市玉泉区肯德利快餐店的字号变更为“华面香粥快餐”，主营快餐餐食服务。

在此工作期间，任某于2002年10月29日以自己名义申请注册第3350020号“华面香粥及图”商标（“粥”放弃专用权），核定服务类别第43类，包括餐馆、快餐馆等项目，2004年6月7日该商标初审公告。

华面香粥快餐于2003年1月21日在第43类服务上申请注册“华面香粥及拼音图”商标，国家工商行政管理总局商标局于2003年2月20日受理，并于2004年8月5日驳回。

2004年7月9日，信泽法园律师事务所受任某委托，向郑秀兰发出《律师函》，载明：“华面香粥”已经国家工商行政管理部门核准注册并公告，未经商标注册人任某的授权和许可，他人不得使用。

现你的行为已侵犯商标注册人的合法权益，依法已经构成侵犯注册商标专用权行为。

现要求你于三日内撤换“华面香粥”的招牌，并不得继续使用，否则将保留追究你法律责任的权利。

华面香粥快餐于2004年7月26日对任某申请的“华面香粥及图”商标提出商标异议申请。

国家工商行政管理总局商标局审查认为，被异议人任某以自己的名义将“华面香粥及图”申请注册在第43类“餐厅、快餐馆等”服务上，违反诚实信用原则，易产生不良的社会影响，并于2008年10月15日裁定对任某申请的第3350020号“华面香粥及图”商标不予核准注册。

2008年11月10日，华面香粥快餐的经营者郑秀兰在第43服务类别的“餐馆、餐厅、快餐馆等项目”上，以自己的名义申请注册第7046669号“华面香粥”文字商标，并于2010年8月7日核准注册，商标专用权期限至2020年8月6日。

2010年8月8日，郑秀兰（许可人，甲方）与华面香粥快餐（被许可人，乙方）签订《注册商标独占使用许可合同》，甲方许可乙方使用的地域为中国人民共和国行政区域内，许可使用的权利性质为甲方自身不得使用注册商标，也不得许可他人使用相关注册商标。

许可期限自2010年8月8日至2020年8月6日止。

2017年6月12日，华面香粥快餐的经营者郑秀兰向呼和浩特市蒙正公证处申请证据保全公证。

2017年6月13日，公证员娜布琦与公证员助理及郑秀兰、郑秀兰的朋友王宇鹏来到位于呼和浩特市××区北商铺的华香面粥国贸店，该店正在营业，公证员助理对华香面粥国贸店外观现状进行了远景及近景的拍摄，上述过程记载于呼和浩特市蒙正公证处出具的（2017）呼蒙正证内字第5189号公证书中。

公证费800元。

2018年1月10日，内蒙古规度律师事务所接受华面香粥快餐的经营者郑秀兰委托，指派李慧俊、萨如拉律师办理了见证法律服务。

两名律师于2018年1月11日来到华香面粥国贸店内进行现场见证，取得店面照片、结账单，见证了工作人员袖标及戴的帽子上有“华香面粥”logo、餐碗碗檐有“华香面粥”logo、食品包装纸上有“华香面粥”logo。

2006年1月18日，首家字号含有“华香面粥”字样的个体工商户“呼和浩特市回民区华香面粥”在呼和浩特市成立，经营者为赵斌，经营项目为快餐店。

之后，在呼和浩特市陆续有不同的自然人核准注册字号含有“华香面粥”字样的个体工商户，即呼和浩特市玉泉区华香面粥店、呼和浩特市赛罕区华香面粥店等，富欣华香面粥店提供的“店铺清单”证据显示呼和浩特市已有45家字号含有“华香面粥”的个体工商户。

其中，在案涉“华面香粥”商标核准注册前已成立的字号中含有“华香面粥”字样的个体工商户有6家。

呼和浩特市区的13家居委会分别出具内容完全相同的《关于华香面粥餐饮店的说明》，称华香面粥餐饮店经营传统早餐、家常主食、家常面食等食品，食品种类非常贴近消费者日常生活，同时也是该居委会辖区居民日常餐饮消费常常光顾的店铺。

正是因为华香面粥经营食品种类贴近居民生活，居民们对华香面粥餐饮品牌具有很清晰、很深刻的认知，而且华香面粥品牌餐饮店十多年来遍布整个呼和浩特市，居民们早已熟知华香面粥餐饮店，不宜将华香面粥餐饮品牌与其他品牌混淆；

内蒙古烹饪餐饮饭店行业协会出具《关于华香面粥品牌的说明函》，称华香面粥品牌成立时间久，发展时间长，目前已经是呼和浩特市知名的本地餐饮品牌，为呼和浩特市的餐饮业发展、建设作出了重要贡献；

呼和浩特市玉泉区食品药品监督管理局出具《说明函》，载明2017年在其辖区内被评为A级门店的字号含有“华香面粥”字样的个体工商户2个，2018年4个；

呼和浩特市赛罕区食品药品监督管理局出具《说明函》，载明2017年在其辖区内被评为A级门店的字号含有“华香面粥”字样的个体工商户10个，2018年8个；

呼和浩特市回民区食品药品监督管理局出具《说明函》，载明在其辖区内被评为A级门店的字号含有“华香面粥”字样的个体工商户6个。

呼和浩特市新城区食品药品监督管理局出具《说明函》，载明2016年在其辖区内被评为A级门店的字号含有“华香面粥”字样的个体工商户4个，2017年7个,2018年1个；

上述“店铺清单”上所列个体工商户分别出具《声明》，称其经营的店面系案外人任某授权开设并经任某授权使用“华香面粥”商业标识及商号登记。

另查明，任某系自然人，至今未申请注册“华香面粥”商标。

再查明，案涉个体工商户富欣华香面粥店于2013年10月8日成立，经营者为赵欣，经营范围是快餐服务。

该店面上方牌匾并排横向突出标注“华香面粥”字样，“粥”字右上方竖排标注较小字样“放心”。

该店餐具及包装纸突出位置标注“华香面粥”字样。

本院认为，本案的争议焦点在于如下几个方面：一、原告是否是涉案商标的独占使用许可人，是否有权提起本案诉讼根据郑秀兰与华面香粥快餐签订的《注册商标独占使用许可合同》，华面香粥快餐系第7046669“华面香粥”注册商标的独占使用许可人，有权对侵犯上述商标专用权的行为提起诉讼并追究法律责任。

故依据《中华人民共和国商标法》第五十七条及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，华面香粥快餐在授权期限内有权就被告富欣华香面粥店涉嫌侵害其注册商标专用权的行为提起诉讼。

二、被告的行为是否侵害原告的商标专用权《中华人民共和国商标法》第五十六条规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”。

第四条第二款规定：“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标”。

华面香粥快餐独占使用的第7046669号“华面香粥”服务商标在其核定使用的第43类服务类别的“餐馆、餐厅、快餐馆等项目”上享有专有权。

富欣华香面粥店在其店面上方牌匾上并排横向突出标注“华香面粥”标识、餐具及包装纸上突出标注“华香面粥”标识，用来说明其店面提供的餐饮服务来源，故其上述使用“华香面粥”标识的行为已经构成商标法意义上的商标性使用行为。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的……”。

富欣华香面粥店提供的快餐服务与案涉第7046669号“华面香粥”注册商标的第43类服务类别中“餐馆、快餐馆项目”相同，但其使用的“华香面粥”标识与第7046669号“华面香粥”注册商标的文字排列不完全相同，不属于商标法规定的在同一种服务上使用与其注册商标相同商标的行为。

关于被控侵权标识“华香面粥”与案涉注册商标是否属于近似商标的问题。

经隔离比对，“华面香粥”注册商标由华、面、香、粥四个汉文字排列组成，被控侵权“华香面粥”标识亦含华、面、香、粥四个汉文字组成，只是其中“面、香”二字相反排列，构成“华香面粥”标识。

富欣华香面粥店在其店面牌匾和餐具及包装纸上商标性标注使用“华香面粥”标识，向不特定公众提供相同的快餐服务。

对此，相关公众施以一般注意力，无论从字面含义还是标识拼读习惯以及整体印象上很难将“华香面粥”标识与已注册的“华面香粥”商标区分识别，容易混淆二者提供的服务来源，极易使相关公众误认为二者提供的快餐服务来源于相同主体或具有特定联系的主体。

商标是使用在商品或服务上的标识，用来区分商品或者服务来源，其最基本的功能是识别，商标法所要保护的亦是商标所具有的识别和区分商品及服务来源的功能。

对于富欣华香面粥店而言，相关公众无论是将“华香面粥”提供的快餐服务误认为“华面香粥”提供，还是将“华面香粥”提供的快餐服务误认为“华香面粥”提供，均会导致“华面香粥”注册商标识别功能的减退，构成商标法意义上的混淆。

富欣华香面粥店对“华香面粥”标识并不享有在先的正当权利，其使用“华香面粥”标识，属于在同一种服务上使用与权利人注册商标近似的商标容易导致混淆的行为，已侵犯华面香粥快餐独占享有的“华面香粥”注册商标专用权。

关于富欣华香面粥店提出的其使用的“华香面粥”标识是知名未注册商标，不宜导致消费者混淆误认的辩称理由。

本院认为，商标注册具有授权属性，商标获准注册后在核定使用的商品上具有专有使用权并排斥他人在相同或类似商品上使用相同或近似商标。

他人在后使用与在先注册商标近似的商标，即使具有一定影响亦不能产生法律上的权利。

富欣华香面粥店注册成立时间为2013年10月8日，其在后商标性使用与案涉注册商标“华面香粥”近似的“华香面粥”标识，即使其因宣传而扩大了“华香面粥”标识的知名度，也不能产生对抗注册商标专用权的权利。

富欣华香面粥店提出的“华香面粥”标识已经是知名未注册商标，不宜导致消费者混淆，未侵犯“华面香粥”注册商标权的辩称理由不能成立。

关于富欣华香面粥店提出的其在先使用“华香面粥”标识，不构成侵权的辩称理由。

本院认为，富欣华香面粥店主张“华香面粥”标识是经案外人任某授权使用的未注册商标，且任某最早于2006年1月授权他人经营第一家“华香面粥”店铺，故其可以继续使用“华香面粥”标识，不构成侵权。

《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识”。

经审查，华面香粥快餐自2002年起将“华面香粥”标识作为其字号和未注册商标使用，之后于2010年被核准为注册商标持续使用至今。

案外人任某在华面香粥快餐工作期间（2002-2004年）的确提出了“华面香粥”字号及商标创意，但该字号及商标权益依法不能归属于任某本人，在其离开华面香粥快餐后至今并未自行使用被控侵权“华香面粥”标识，更无证据证明其先于“华面香粥”商标注册人使用了“华香面粥”标识的事实。

未注册商标受保护的前提是商标通过实际使用具有了识别作用，而不仅仅是具有识别商品或者服务来源的显著性和可能性的标识本身。

案外人任某对该标识并不享有未注册商标权益，亦无权授权他人商标性使用该标识。

2006年1月注册成立的第一家字号含有“华香面粥”字样的个体工商户的经营者为赵斌，且其不是本案被控侵权人，也不能因任某授权声明而与本案产生关联性。

故富欣华香面粥店提出的案涉“华面香粥”商标属于使用在先且具有一定影响的标识，可以继续使用的辩称理由不能成立。

关于富欣华香面粥店提出的包容性发展的法律适用导向下，被诉侵权标识“华香面粥”持续经营12年所形成的稳定市场格局不应轻易打破的辩称理由。

本院认为，商标权保护的总体司法政策是尽量划清商标之间的界限，为创立品牌留足法律空间，但在特殊情况下，允许构成要素近似的善意使用商标适当共存，实现经营者之间的包容性增长。

本案中，富欣华香面粥店和其他字号中含有“华香面粥”字样的个体工商户均是相互独立的法律主体，富欣华香面粥店虽称各“华香面粥”店面是案外人任某授权未注册商标“华香面粥”形成的“一体化经营模式”，不应打破该稳定的市场格局，但案外人任某不是“华香面粥”标识的使用人，其授权他人商标性使用“华香面粥”标识缺乏事实根据和法律依据。

字号中含有“华香面粥”字样的各个体工商户之间不能因案外人任某授权声明而形成“一体化经营模式”，且其所称的“一体化经营模式”并非现有法律明确规定的经营形态，其主张“一体化经营模式”基础上的相关权利缺乏法律依据，不能成立。

即使案外人任某经营使用“华香面粥”未注册商标而具有了一定影响并形成稳定的市场格局，但其在华面香粥快餐工作期间，因违反诚实信用原则自行申请注册“华面香粥”商标，且未被核准的事实清楚，其若明知“华面香粥”商标的使用及注册事实而未合理避让，仍使用与该商标构成要素近似，容易导致公众混淆的标识，经营相同类别的餐饮服务，应属非善意意图下的使用行为，即不属于经营者善意使用商标而允许包容性发展的情形。

富欣华香面粥店的该辩称理由亦不能成立。

三、被告应如何承担侵权责任根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害等民事责任。

故对于原告请求被告停止侵犯原告第7046669号商标的行为的诉讼请求，本院予以支持。

就赔偿数额而言，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照侵权人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

都难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万以下的赔偿。

故本院在确定赔偿数额时，综合考虑被告侵权行为的性质、期间、后果，以及原告商标的声誉、商标使用的种类、期间、范围、权利人为制止侵权行为所支付的合理开支等因素确定。

“华面香粥”注册商标至今仅有华面香粥快餐店面被许可使用至今，该店面规模较小，“华面香粥”商标经过使用形成的商誉及影响力有限，富欣华香面粥店攀附案涉注册商标商誉获利数额亦有限，考虑华面香粥快餐就案涉“华面香粥”标识已向其他字号为“华香面粥”的个体工商户提起关联诉讼等因素，酌情确定本案经济损失及制止侵权的合理开支为3万元。

对于原告要求被告在报纸上公开赔礼道歉的诉讼请求，因原告未提交证据证明其商业信誉或商品声誉受到损害，故对该项诉请本院不予支持。

综上，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十一条之规定，判决如下：一、被告新城区富欣华香面粥快餐店于本判决生效之日起立即停止侵犯第7046669号注册商标专用权的行为；

二、被告新城区富欣华香面粥快餐店于本判决生效之日起十日内赔偿原告呼和浩特市玉泉区华面香粥快餐经济损失及为制止侵权行为支出的合理开支共计3万元；

三、驳回原告呼和浩特市玉泉区华面香粥快餐的其他诉讼请求。

如果被告未按照本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费13807.2元，由呼和浩特市玉泉区华面香粥快餐负担2761元，由新城区富欣华香面粥快餐店负担11046.2元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区高级人民法院。