陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院 民　事　判　决　书 （2019）陕01知民初441号 原告：淮北诺菲雅新材壁纸有限公司，住所地安徽省淮北市濉溪县。

法定代表人：邵春海，该公司董事长。

委托诉讼代理人：崔可，北京市隆安律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张焕佳，北京市隆安律师事务所实习律师。

被告：临沂市天迈装饰材料有限公司，住所地山东省临沂市兰山区。

法定代表人：胡辉，该公司经理。

委托诉讼代理人，朱文乐，山东沂蒙律师事务所律师。

被告：西安市未央区博尔雅壁纸经销部，经营场所陕西省西安市未央区。

经营者：白革朝，男，1976年XX月XX日出生，汉族，住陕西省黄陵县XX镇XX村XX组XX号。

原告淮北诺菲雅新材壁纸有限公司（以下简称诺菲雅公司）与被告临沂市天迈装饰材料有限公司（以下简称天迈公司）、被告西安市未央区博尔雅壁纸经销部（以下简称博尔雅经销部）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2018年10月24日立案后，依法进行了审理，审理后作出（2018）陕01民初2199号民事判决书，判决被告博尔雅经销部停止销售侵害专利号为201730295386.8的“壁纸（幻影流金）”外观设计专利权的产品并赔偿经济损失（含合理开支）10000元，同时驳回了原告的其余诉讼请求。

原告不服，遂上诉于陕西省高级人民法院（以下简称省高院）。

省高院经审理认为，因原、被告在二审中均提交新证据，对认定被告博尔雅经销部销售被控侵权产品是否有合法来源、被告天迈公司是否制造销售被控侵权产品等产生实质性影响，该事实的认定直接决定本案处理结果，故作出（2019）陕民终419号民事裁定书，裁定：撤销原（2018）陕01民初2199号民事判决，发回本院重新审理。

本案又于2019年7月29日立案，后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

原告诺菲雅公司委托诉讼代理人崔可、张焕佳，被告博尔雅经销部经营者白革朝到庭参加了诉讼；

被告天迈公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。

本案现已缺席审理终结。

原告诺菲雅公司向本院提出诉讼请求判令：1．被告天迈公司立即停止生产、销售涉案壁纸；

2.被告博尔雅经销部立即停止销售涉案壁纸；

3.两被告连带向原告支付侵权赔偿金20万元；

4.两被告负担原告为制止侵权行为的合理支出4328.2元；

5.两被告承担本案诉讼费用。

事实与理由：原告是国内具有影响力的家居壁纸生产企业，花费大量人力、财力在公司内部组建设计团队、不断致力于国际最新设计风格在中国壁纸产品市场的推广尝试和专业设计。

原告就“壁纸（幻影流金）”向国家知识产权局提出外观设计专利并获得授权（专利号：201730295354.8）。

原告按时交纳年费，该专利处于有效的法律状态。

该外观专利设计产品投入市场后，因设计新颖美观，很快受到广大消费者的欢迎，给其带来客观的经济利益。

现原告发现，被告天迈公司未经其授权，生产、销售侵犯其上述专利权的产品，并通过其代理商即被告进行实体经营线下销售并大量批发上述侵权产品。

两被告的行为侵犯了原告的专利权，给其造成了巨大经济损失，故提起本案诉讼。

被告天迈公司虽未到庭参加诉讼，但于开庭审理前向本院提交了书面答辩状。

其辩称，其既不是涉案产品的生产者，也不是销售者。

自2017年当地政府采取环保政策后，其生产经营便受到影响，后其陆续从各地市场撤回，其于2018年5月1日已处理完产品并从西北市场全面撤出，8月全面停止生产经营。

原告没有提供证据证明涉案产品系其生产，故不应认定其是涉案产品的生产者。

被告博尔雅经销部提供的销售单等证据材料真实性有待查证，且证据材料上并没有其签章，其也未收到货款，涉案产品不是其销售的。

被告博尔雅经销部主张的购货地点未央区XX村XX市场并非其经营，也非其授权的代理商。

在2018年4月，该门头就由其经营者自主经营，对此原告及商户经营者在原审二审时对转让协议已均予以认可，故不应认定涉案产品系其销售。

被告博尔雅经销部提供的证据不能证实其在未央区XX村XX市场门头购买的产品即为涉案产品。

涉案产品的外观与原告取得的外观设计专利并不完全相同，在纹路线条等方面有多处不同，不应认定为侵权。

原告就同一侵害外观设计专利权纠纷提起多个诉讼，且提出高额索赔诉求，在未理清事实的情况下便盲目将其列为被告，其为应诉已付出巨大成本，原告了解情况后现已撤回了一个诉讼，原告应撤回对其的起诉。

被告博尔雅经销部辩称，其不是被告天迈公司经销商的代理，只是在大明宫零售，其是在未央区XX村XX市场XX号、XX号曹某某处购买12卷该壁纸、2卷“兰派”壁纸，总共进货一千余元，并不知道与原告有此问题，也不知道这是侵权产品，其销售该壁纸总金额不到2000元。

经审理认定事实如下：原告诺菲雅公司于2012年3月16日成立，经营范围为墙纸、墙布、墙纸辅料、地毯、生产、加工、销售。

原告于2017年7月7日申请“壁纸（幻影流金）”外观设计专利，授权公告日为2017年12月29日，专利号为ZL201730295386.8，2018年度年费已向国家知识产权局缴纳。

被告博尔雅经销部于2017年6月14日成立，经营场所为西安市未央区XX环XX市场XX区XX号，经营范围：壁纸壁布、软包硬包销售。

2018年6月14日，原告向北京市方圆公证处（以下简称方圆公证处）申请证据保全公证。

6月15日，原告委托北京市隆安律师事务所的谢欣作为其委托代理人与方圆公证处公证员及工作人员来到陕西省西安市未央区，进入门口挂有“博尔雅壁纸”招牌（市场门口立有招牌“大明宫建材家居批发基地”，侧面挂有“仁德国际北三环建材家居广场”招牌，侧面立有“XX路XX环（东）北三环（西）”道路指示牌、267、170公交站牌）的店铺内，谢欣向店铺人员说明要购买壁纸，并从该店铺人员提供的壁纸样册中选取了7款壁纸，店铺人员称需要进行加工制作无法现场取货，制作完成后通知取货。

谢欣共支付1960元，现场取得《壁纸订购单》一张及标有“博尔雅壁纸白雪”字样名片一张。

公证人员对周周边环境、博尔雅壁纸店铺内、外情况进行了拍照。

2018年7月9日，方圆公证就上述购买过程出具了(2018)京方圆内经证第20437号公证书。

同日，谢欣与方圆公证处公证员及工作人员再次来到门口挂有“博尔雅壁纸”招牌的店铺内，领取了2018年6月15日所购买的14卷壁纸，上述壁纸共7个型号，与(2018)京方圆内经证第20437号保全证据公证书所购买壁纸相符。

公证人员从上述7个型号壁纸中各随机开封一卷，裁剪下样品并加盖保全专用章，将剩余部分及未开封壁纸进行了封存，一并交由原告委托代理人保管；

并就上述保全证据过程出具了(2018)京方圆内经证第20438号公证书。

涉案产品外包装上有“TIANMAIWallpaper”的拼音组合标识及图标标识。

另查明，西安市未央区英华墙纸经销部于2016年5月5日核准注册，经营者曹某某，经营场所西安市未央区XX村XX市场XX号。

2018年4月27日，被告天迈公司（甲方）与案外人曹某某（乙方）签订了《店面转让协议》，约定：甲方在西安未央区团结村贝雷市场6排42号-43号店面设为公司办事处，因甲方经营亏损，公司将西安办事处所在的上述店面转让给乙方，甲方于2018年5月1号前将属于甲方的壁纸和全部物品撤出西安市场；

转让后乙方不得使用甲方的商标、公司名称、电话、微信、市场门店广告牌等一切属于甲方产权的事物。

……2018年6月19日，被告博尔雅经销部从曹某某处购买了与原告在（2018)京方圆内经证第20437号公证书中《壁纸订购单》所载明的货号（货品名称）、数量一致的壁纸，博尔雅经销部持有曹某某出具的《天迈壁纸销售单》，该单据中客户地址即是博尔雅经销部的经营场所，且该单据上有博尔雅经销部工作人员“白雪”的手写名字；

价款为630元。

在省高院的二审审理过程中，传唤了曹某某本人，其承认：上述商铺店面原为被告天迈公司西安办事处经营场所，其本人为天迈公司员工、经营该办事处并销售天迈公司的壁纸产品；

其于2018年4月27日接手天迈公司转让的店面后，便开始个人经营、销售壁纸，为拉拢老客户仍使用“天迈公司”字样进行宣传，并以其名义对外销售，使用“天迈壁纸销售单”式样作为售货凭证；

其向被告博尔雅经销部销售了12卷壁纸并收取630元，数量、金额与前述“天迈壁纸销售单”记载内容一致，该批壁纸系从市场其他地方调货，并非从天迈公司购进。

曹某某不认可上述《天迈壁纸销售单》是其出具，且无法说明该批货物的具体进货渠道。

曹某某的店面门头仍使用“天迈墙纸”的宣传语。

原告诺菲雅公司主张涉案专利的设计要点为：1.根据外观设计专利证书所附主视图，涉案外观设计专利主视图案为相互连接的六边形，拼接处间隔有纹格花型的三角形图案；

2.该设计应用于壁纸产品，为四方无限连接的图案，拼接后可无限延续重复。

上述区别点对外观设计的整体视觉效果具有显著影响，因此涉案专利与现有设计之间具有显著差异。

上述事实，有ZL201730295386.8号外观专利申请书、(2018)京方圆内经证第20437号和第20438号公证书、（2019）陕民终419号民事裁定书、《店面转让协议》、《天迈壁纸销售单》、门店照片、微信付款记录、通话录音等证据材料及本院庭审笔录共同在卷佐证。

本院认为，原告作为ZL201730295386.8号“壁纸（幻影流金）”的外观设计专利的专利权人，有权就侵犯其专利权的行为向本院提起诉讼，并取得相应的侵权赔偿。

本案的争议焦点为：1.被诉产品是否落入涉案专利的保护范围；

2.被告天迈公司及被告博尔雅经销部是否实施被诉侵权行为；

3.本案侵权责任的承担。

关于被诉产品是否落入涉案专利的保护范围问题。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条的规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近似种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

”原告的外观专利产品与被控侵权产品均是壁纸,用途相同,属相同种类的产品。

经比对，经公证保全的涉案被控侵权壁纸产品颜色与原告产品不同，主视图图案基本相同，且同为四方无限连接的壁纸图案。

根据原告提交的外观设计专利权证书对于该款设计专利的描述，涉案专利的主要特征为图案设计，并未包含颜色，且经艺术化处理的图形设计具有独特性，被诉产品与设计专利图形高度相似，应认定为已落入涉案专利的保护范围。

对于被告天迈公司是否实施被诉侵权行为。

从被告博尔雅经销部提交的购货凭证即《天迈壁纸销售单》、微信付款、通话录音等证据材料及曹某某的陈述来看，案外人曹某某虽然否认《天迈壁纸销售单》是其出具，但承认其对外使用《天迈壁纸销售单》式样作为售货凭证，并承认其销售给博尔雅经销部的壁纸数量和金额与该凭证一致。

从原告购买（2018年6月15日）涉案壁纸与博尔雅经销部购买（2018年6月19日）壁纸的时间先后顺序来看，两者一前一后，且原告在购买时并无现货可提取，时间上形成了紧密的链接。

因此，能够认定涉案被控侵权产品系博尔雅经销部从曹某某处所购。

天迈公司在原（2018）陕01民初2199号案件（2018年10月24日立案）审理过程中并未提交其与曹某某于2018年4月27日签订的《店面转让协议书》，而是在省高院二审审理期间才提交了该证据，曹某某又系被告天迈公司的员工。

因此，对该证据的真实性不予认可。

曹某某经营的店铺即是天迈公司西安办事处，且在该店铺的门头上仍使用的是“天迈墙纸”的宣传语，销售凭证还使用的《天迈壁纸销售单》，被控侵权产品的外包装中又有“TIANMAIWallpaper”的商标标识。

综上，可以认定博尔雅经销部从曹某某处购得的涉案壁纸系天迈公司生产、销售。

天迈公司抗辩称，其于2018年5月1日已处理完产品并从西北市场全面撤出，8月全面停止生产经营，涉案被控侵权产品并非其生产、销售。

涉案侵权产品购于2016年6月15日、7月9日收货，其于8月才停止生产，无法排除涉案产品并非其生产。

因此，对其抗辩理由不予采信。

根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

”天迈公司为生产经营目的制造、销售与原告授权外观设计专利近似的产品，其行为已构成侵权。

关于被告博尔雅经销部是否实施被诉侵权行为问题。

本案中，原告诺菲雅公司主张其从博尔雅经销部购买的壁纸所使用的外观设计落入涉案专利的保护范围，博尔雅经销部也认可涉案被控侵权产品确为其销售，因被诉侵权设计落入涉案专利保护范围，博尔雅经销部销售被诉侵权产品的行为违反了上述《中华人民共和国专利法》第十一条第二款的规定，侵害了原告的专利权，构成侵权。

关于本案侵权责任的承担问题。

《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条规定：“承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；

……（八）赔偿损失；

……。

法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。

本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

”如前所述，被告天迈公司生产和销售、被告博尔雅经销部销售侵害涉案专利权的被诉侵权产品，原告作为涉案专利权人，享有要求该两被告承担停止侵害、赔偿损失等侵权责任的权利。

博尔雅经销部以其并不知道其从曹某某处购得的涉案壁纸存在侵权为由进行抗辩，并且提交了相应的证据。

其提交的证据能够证明所售涉案侵权产品的合法来源，且原告也未提交证据证明博尔雅经销部在主观上存在“明知”的恶意，而客观上销售侵权产品。

根据《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

”博尔雅经销部不承担赔偿责任，对其抗辩理由予以采纳，对原告要求博尔雅经销部承担连带赔偿责任的诉讼请求，依法不予支持。

对于赔偿数额。

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，根据现有证据无法认定原告因侵权所遭受的损失或被告天迈公司因侵权所获得的利益。

本院在综合考虑专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，以及原告为制止侵权而调查取证、委托公证、聘请律师等事实的情况下，酌情确定天迈公司应承担的赔偿数额为5万元（含合理开支）。

综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告临沂市天迈装饰材料有限公司于本判决生效之日起立即停止生产、销售侵害专利号为201730295386.8号的“壁纸（幻影流金）”外观设计专利权的产品；

二、被告西安市未央区博尔雅壁纸经销部于本判决生效之日起立即停止销售侵害专利号为201730295386.8的“壁纸（幻影流金）”外观设计专利权的产品；

三、被告临沂市天迈装饰材料有限公司于本判决生效之日起十日内向原告淮北诺菲雅新材壁纸有限公司赔偿经济损失5万元（含合理开支）；

四、驳回原告淮北诺菲雅新材壁纸有限公司的其余诉讼请求。

如果未按照本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4365元，原告诺菲雅公司已预交。

该费用由原告负担2500元，由被告天迈公司负担1865元，连同上述应付之款一并给付原告。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。