福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽民终1722号 上诉人（原审原告）：肇庆浩宏新材料有限公司，住所地广东省肇庆高新区迎宾大道28号。

法定代表人：刘峰，总经理。

委托诉讼代理人：吴凡，福建熹龙律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李毅强，福建熹龙律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：晋安区荣盛建筑装饰材料店，经营场所福建省福州市晋安区新店镇新店村新南方花园3#楼04店面。

经营者：林金雄，男，1966年2月24日出生，汉族，住福建省罗源县。

委托诉讼代理人：肖治雷，福建宽达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘荣燕，福建宽达律师事务所律师。

上诉人肇庆浩宏新材料有限公司（以下简称肇庆浩宏公司）因与被上诉人晋安区荣盛建筑装饰材料店（以下简称荣盛材料店）侵害商标权纠纷一案，不服福州市中级人民法院（2019）闽01民初2094号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

肇庆浩宏公司上诉请求：撤销原审判决第二项，改判支持肇庆浩宏公司全部诉讼请求，一、二审诉讼费由荣盛材料店负担。

事实和理由：一、本案在诉讼时效保护期限内，一审判决适用法律错误。

首先，根据公证书中所述“肇庆浩宏新材料有限公司发现有商家在福建省销售涉嫌侵犯肇庆浩宏新材料有限公司商标权利的产品，申请人受肇庆浩宏新材料有限公司的委托代为收集相关证据。

”2015年11月23日，肇庆浩宏公司只是发现福建省内市场上存在侵权产品，对具体实施侵权行为的商户并不明确，此时肇庆浩宏公司并不具有“知道或应当知道”权利被侵害的机会和事由。

直至2016年1月17日公证员及肇庆浩宏公司的工作人员到达荣盛材料店的经营地址并看到荣盛材料店销售的侵权产品时，肇庆浩宏公司才知道权利受到侵害。

其次，即使肇庆浩宏公司知道权利受到侵害的时间为2015年11月23日，但是荣盛材料店的侵权行为一直持续到2016年1月17日本案公证保全时，因此本案的诉讼时效的起算时间应为2016年1月17日。

最后，虽然本案用于中断诉讼时效的案件受理通知书上记载的日期为2018年11月26日，但肇庆浩宏公司提交起诉材料的时间系在2018年11月23日之前。

根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十二条规定：“当事人一方向人民法院提交起诉状或者口头起诉的，诉讼时效从提交起诉状或者口头起诉之日起中断。

”因本案提交诉状的时间在2018年11月23日之前，故本案未超过诉讼时效。

二、肇庆浩宏公司在一审因客观原因未能调取相关证据，导致一审法院认定情况与实际不符，一审法院判决认定情况错误。

肇庆浩宏公司曾在2017年12月份到福州市中级人民法院提起诉讼，并在当时市中院信访登记簿中进行登记。

肇庆浩宏公司在2017年12月曾经向市中院主张自己的权利，当时尚在诉讼时效期内，但因客观原因肇庆浩宏公司在一审中未能调取到相关证据，导致一审法院在认定诉讼时效时，以2018年12月份肇庆浩宏公司再一次起诉之日认定肇庆浩宏公司已过诉讼时效，与事实严重不符，侵害了肇庆浩宏公司的合法权益。

荣盛材料店答辩称，一、本案已过诉讼时效，本案诉讼时效的起算时间应为申请公证的时间即2015年11月23日，至2018年11月23日3年诉讼时效已经届满，故肇庆浩宏公司在2018年12月4日及2019年9月10日对本案提起诉讼均已超过诉讼时效。

二、肇庆浩宏公司主张侵权行为一直持续到2016年1月17日公证保全时，故诉讼时效的起诉时间应从2016年1月17日计算，没有法律依据。

三、肇庆浩宏公司之前的撤诉、信访行为（假定存在）不必然产生诉讼时效中断。

四、肇庆浩宏公司在一审期间并未向法院申请调查取证，其不能提供证据或者提供的证据不足以证明其主张的，应当由其自身承担举证不能的不利后果。

肇庆浩宏公司向一审法院起诉请求：1、判令荣盛材料店立即停止销售侵犯肇庆浩宏公司享有的第1252029号、第3685458号注册商标专用权的商品的行为；

2、判令荣盛材料店赔偿肇庆浩宏公司经济损失及查处、制止侵权行为所支付的合理费用共计10000元；

3、本案诉讼费用由荣盛材料店承担。

一审法院认定事实： 2012年4月6日，肇庆浩宏公司经国家工商总局商标局核准受让了第1252029号“千里马”文字商标和第3685458号“”图形商标。

经核准续展文字商标的有效期限至2029年3月6日，图形商标的有效期限至2025年7月6日。

上述两个商标的核定使用商品均为第1类，均包括了玻璃粘合剂等。

2014年12月29日，国家工商行政管理总局商标评审委员会出具《关于认定肇庆浩宏新材料有限公司等企业37件商标为驰名商标的通报》（商评驰字〔2014〕98号）认定“千里马”注册商标为驰名商标。

2016年5月，广东省著名商标评审委员会授予涉案第1252029号“千里马”文字商标和第3685458号“”图形商标《广东省著名商标证书》，有效期限自2016年5月6日至2019年5月5日止。

2015年11月23日，肇庆浩宏公司的委托代理人蔡志安向厦门市鹭江公证处申请证据保全公证。

2016年1月19日，在该公证处公证员及工作人员的监督下，肇庆浩宏公司的委托代理人至福州市沿街店面，福州市古城小学左侧，“幸福城”公交车站附近，入口标有“荣盛建筑装饰材料商行”字样的商店，以普通消费者身份购买了价格为13元的玻璃胶一瓶，并取得《收款收据》、名片各一张。

购买后，公证处公证员及工作人员将上述购买商品及获得的材料进行编号、标记及签封，最后将签封好的物品交给原告的委托代理人。

上述过程共拍摄照片6张。

2016年11月29日，福建省厦门市鹭江公证处就上述证据保全事项出具了（2016）厦鹭证内字第62008号公证书，拍摄的照片作为附件，封存的实物于开庭时提交。

双方当事人在确认封存完好的情况下，本院对公证封存的实物进行了拆封，内有玻璃胶一瓶、荣盛建筑装饰材料商行林金雄的名片一张、收款收据一张上盖有荣盛材料店的印章，与（2018）厦鹭证内字第62008号公证书所附照片显示的封存物品一致。

经比对，其中玻璃胶产品上印有“千里马”字样及“”标识，分别与肇庆浩宏公司涉案第1252029号、第3685458号注册商标相同。

被诉侵权产品的外观与肇庆浩宏公司所提供比对的正品有多处不同:被诉侵权产品外包装上的“胶”字为橘红色、外框为橘红色，而正品“胶”字为玫瑰红、外框是黑色；

被诉侵权产品的注册商标®标识是橘红色，而正品为黑色；

被诉侵权产品的质量管理体系认证部分为单一的橘红色，而正品为彩色。

经查明，荣盛材料店于2014年4月3日注册成立，类型为个体工商户，经营者为林金雄，经营范围为零售：五金。

另查明，肇庆浩宏公司曾就侵害商标权纠纷以荣盛材料店为被告，曾于2018年12月4日向一审法院提起诉讼，后撤回起诉，又于2019年9月10日提起本案诉讼。

一审法院认为，本案涉案的第1252029号“千里马”和第3685458号“”注册商标目前尚处于有效期内，肇庆浩宏公司系上述商标的权利人，其合法权益依法受法律保护。

关于涉案公证程序是否违法、能否采信的问题。

对于荣盛材料店提出异地公证、公证书出具时间滞后等问题。

一审法院认为，公证法及公证程序规则中关于公证管辖、公证书出具时间的相关规定系管理性规范而非效力性规范，未按相关规定执行并不当然导致公证行为无效。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文某，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

本案中，荣盛材料店虽对厦门市鹭江公证处出具的公证书提出相关质疑，但并未提供足以推翻公证的相反证据。

因此，荣盛材料店关于涉案公证程序违法，公证书不能作为证据采信的主张不能成立。

关于被诉产品是否构成侵权的问题。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第三项规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

销售侵犯注册商标专用权的商品，均属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，被控侵权产品上使用了与涉案第1252029号“千里马”和第3685458号“”注册商标相同的标识，且与上述商标核定使用的“玻璃粘合剂”为同种商品，故该商品属于侵犯注册商标专用权的商品。

荣盛材料店未经肇庆浩宏公司许可，在其经营场所销售涉案侵权商品的行为，构成对肇庆浩宏公司注册商标专用权的侵害。

关于肇庆浩宏公司起诉是否超过诉讼时效及法律责任承担的问题。

肇庆浩宏公司于2015年11月23日向厦门市鹭江公证处申请保全证据公证时，称其发现有商家在福建省销售涉嫌侵犯肇庆浩宏公司商标权利的产品，该行为表明肇庆浩宏公司在当时便知道或者应当知道荣盛材料店存在涉案侵权行为。

根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条的规定，其请求人民法院保护涉案民事权利的诉讼时效期间应自2015年11月23日起计算，至2018年11月23日届满，故肇庆浩宏公司于2018年12月4日及2019年9月10日提起本案之诉时均已超过诉讼时效。

根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十二条及第一百九十六条规定，诉讼时效期间届满的，义务人可以提出不履行义务的抗辩，但请求停止侵害不适用诉讼时效的规定，故肇庆浩宏公司主张荣盛材料店停止侵害的诉讼请求于法有据，予以支持。

肇庆浩宏公司主张荣盛材料店赔偿损失的诉讼请求超过诉讼时效，不予支持。

综上，一审法院判决：一、晋安区荣盛建筑装饰材料店自判决生效之日起立即停止销售侵害第1252029号“千里马”及第3685458号“”注册商标专用权商品的行为；

二、驳回肇庆浩宏新材料有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费50元，由原告肇庆浩宏新材料有限公司负担25元，由被告晋安区荣盛建筑装饰材料店负担25元。

二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证（荣盛材料店经传票传唤，无正当理由未到庭）。

肇庆浩宏公司提交福建省厦门市鹭江公证处盖章的《情况说明》，证明其委托福建省厦门市鹭江公证处进行证据保全，并采用先集中取证，再调查核实证据，之后申请出具公证书的方案，足以说明肇庆浩宏公司在申请公证保全之日对于荣盛材料店的侵权行为并不知情，只有在取证之后，即公证之日才知道荣盛材料店实施了侵权行为，故本案诉讼时效应从公证购买之日起计算。

本院认证认为，对上述证据予以采信。

二审中，肇庆浩宏公司提交《调查取证申请书》，请求调取福建省福州市中级人民法院立案庭的信访登记簿中2017年12月份的立案登记情况。

对此，本院认为，本案诉讼时效的认定依据现有事实已经可以作出，无需再进行上述调查取证。

本院经审理查明：原一审查明的事实基本属实，本院予以确认。

本院另查明：一审判决书第五页第五行“（2018）厦鹭证内字第62008号公证书”系笔误，应为“（2016）厦鹭证内字第62008号公证书”。

本院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年；

法律另有规定的，依照其规定；

诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。

《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条规定，民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。

经查，本案中，肇庆浩宏公司于2015年11月23日向厦门市鹭江公证处申请保全证据公证时，称其发现有商家在福建省销售涉嫌侵犯肇庆浩宏公司商标权利的产品；

2016年1月19日，在该公证处公证员及工作人员的监督下，肇庆浩宏公司的委托代理人至荣盛材料店购买被诉侵权产品，并进行了公证保全。

根据公证保全，可以证明截至2016年1月19日，荣盛材料店仍在实施被诉侵权行为。

《中华人民共和国民法总则》第一百九十六条规定，请求停止侵害不适用诉讼时效的规定。

根据公证保全可以确认荣盛材料店系持续实施被诉侵权行为，且无证据证明在权利人提起本案诉讼时荣盛材料店已经停止被诉侵权行为。

按照上述规定，肇庆浩宏公司提起本案商标侵权损害赔偿的诉讼并未超过诉讼时效。

荣盛材料店未经肇庆浩宏公司许可，在其经营场所销售涉案侵权商品的行为，构成对肇庆浩宏公司涉案注册商标专用权的侵害，应当承担相应的民事法律责任。

鉴于本案双方当事人均未提交充分证据证明肇庆浩宏公司因荣盛材料店涉案侵权行为遭受的损失、荣盛材料店因涉案侵权行为获利，也无商标许可使用费可供参考，本案应当适用法定赔偿。

本院综合考量肇庆浩宏公司涉案注册商标的知名度、荣盛材料店侵权时间和情节等因素，确定荣盛材料店赔偿肇庆浩宏公司经济损失（含合理费用）7000元。

综上所述，肇庆浩宏公司的上诉请求部分成立。

本院依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福建省福州市中级人民法院（2019）闽01民初2094号民事判决第一项；

二、撤销福建省福州市中级人民法院（2019）闽01民初2094号民事判决第二项；

三、晋安区荣盛建筑装饰材料店应于本判决生效之日起十日内赔偿肇庆浩宏新材料有限公司经济损失（含合理费用）7000元；

四、驳回肇庆浩宏新材料有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费50元，由肇庆浩宏新材料有限公司负担20元，晋安区荣盛建筑装饰材料店负担30元。

二审案件受理费50元，由肇庆浩宏新材料有限公司负担20元，晋安区荣盛建筑装饰材料店负担30元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　陈一龙 代理审判员　　马玉荣 代理审判员　　张丹萍 二〇一九年十二月二日 书　记　员　　王琦春 附：本案适用的法律条文 《民法总则》 第一百八十八条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。

法律另有规定的，依照其规定。

诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。

法律另有规定的，依照其规定。

但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；

有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法总则》诉讼时效制度若干问题的解释 第二条民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。

《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。