安徽省宿州市埇桥区人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)皖1302刑初606号 公诉机关安徽省宿州市埇桥区人民检察院。

被告人刘战想，男，1983年9月17日出生于河南省夏邑县，汉族，初中文化，个体，户籍所在地河南省商丘市夏邑县,现住安徽省宿州市埇桥区。

2015年1月29日因犯假冒注册商标的商品罪被本院判处有期徒刑三年，缓刑四年。

2019年1月29日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被宿州市公安局埇桥分局刑事拘留，同年3月5日经宿州市埇桥区人民检察院批准逮捕，次日由宿州市公安局埇桥分局执行逮捕。

现羁押于宿州市看守所。

辩护人李朝军，安徽皖光大律师事务所律师。

宿州市埇桥区人民检察院以埇检一部刑诉（2019）211号起诉书指控被告人刘战想犯销售假冒注册商标的商品罪于2019年6月5日向本院提起公诉。

本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

宿州市埇桥区人民检察院指派检察员卢丽出庭支持公诉，被告人刘战想及其辩护人李朝军到庭参加诉讼。

现已审理终结。

宿州市埇桥区人民检察院指控：2018年夏，被告人刘战想从一个在山西的河南老乡（基本情况不详未找到）处购买了几件假汾酒销售。

2018年底，被告人刘战想和该河南老乡再次联系，从该河南老乡处再次购买50件假汾酒拉回销售。

被告人刘战想将35件假金奖20年汾酒以1500元左右一件，分三次卖给陆某，得款52750元。

2018年11月，被告人刘战想卖给孙某2箱汾酒青花20年酒，得款3100元。

被告人刘战想共计销售假汾酒价值55850元。

2019年1月29日案发时，从被告人刘战想处查获42度金奖20年汾酒6箱加1盒，共37盒；

53度紫砂老白汾酒10年6箱，共36盒；

45度老白汾酒10年8箱加7盒，共55盒；

45度15年礼品盒老白汾；

53度青花20年汾酒3箱，共18盒；

53度青花30年850×24箱，共8盒；

53度青花30年500×62箱加2盒，共14盒；

42度青花20年4箱，共24盒；

53度金奖20年汾酒3箱加2盒，共20盒；

42度15年老白汾3盒。

另查获：41度500毫升20年口子窖2箱，共8瓶；

41度500毫升10年口子窖2箱，共8瓶；

41度400毫升6年口子窖2箱，共8瓶；

42度425毫升古井8年5箱，共20瓶；

40.6度425毫升古井5年4箱，共16瓶。

经山西汾酒厂、古井贡酒公司、安徽口子酒业公司鉴定，以上所查扣的酒均为假冒注册商标的酒，根据被告人刘战想供述的销售价格，所查扣假酒货值金额为60336元。

被告人刘战想涉嫌销售假冒注册商标的商品的涉案金额合计116186元。

2019年1月29日上午，被告人刘战想被依法传换到宿州市公安局埇桥分局。

针对上述指控，公诉机关当庭出示了被告人的供述、证人证言、相关书证等证据予以证明，认为被告人刘战想的行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，被告人刘战想在缓刑考验期内又犯新罪，应撤销缓刑，建议对被告人刘战想在有期徒刑四年至四年六月幅度内量刑，并处罚金。

被告人刘战想辩称，给其发货的是汾酒代理公司，其不是明知道是假酒而销售。

其辩护人的辩护意见是：被告人刘战想不是明知是假酒而销售，被告人刘战想没有销售假酒的主观故意；

被告人刘战想的销售记录无法认定销售的商品系假冒的商品；

被告人刘战想的行为系犯罪未遂；

被告人刘战想具有自首情节，建议对被告人刘战想从轻、减轻或免予刑事处罚。

经审理查明：山西汾酒厂股份有限公司在中华人民共和国国家工商行政管理总局注册商标杏花村，注册有效期限自公元1999年12月21日至2019年12月20日。

山西汾酒厂股份有限公司注册并使用在酒商品上的“杏花村”商标为驰名商标。

汾字牌，注册有效年限自公元1990年8月10日至2023年2月28日。

老白汾，注册有效年限自公元1990年8月10日至2020年8月9日。

安徽口子酒业股份有限公司在中华人民共和国国家工商行政管理总局注册商标口子，注册有效期限自公元2013年3月1至2023年2月28日。

口子窖注册有效期限自公元2012年11月28日至2022年11月27日。

安徽古井贡酒有限公司在中华人民共和国国家工商行政管理总局注册商标古井贡酒年份原浆，注册有效期限自公元2013年4月7日至2023年4月6日。

2018年夏，被告人刘战想从一山西的河南老乡处购买假汾酒销售。

2018年底，被告人刘战想和该河南老乡再次联系，又从该河南老乡处购买50件假汾酒销售。

被告人刘战想将35件假金奖20年汾酒以1500元左右一件，分三次卖给陆某，销售金额人民币52750元，获利3000元。

2018年11月，被告人刘战想卖给孙某2箱汾酒青花20年酒，销售金额人民币3100元。

2019年1月29日案发时，公安机关从被告人刘战想处查获山西汾酒厂股份有限公司金奖20年汾酒、老白汾酒、青花20年汾酒等酒；

查获安徽口子酒业股份有限公司口子窖等酒；

查获安徽古井贡酒有限公司古井贡酒年份原浆等酒。

经山西汾酒集团有限责任公司、安徽古井贡酒有限公司、安徽口子酒业股份有限公司鉴定，所查扣的酒均为假冒注册商标的酒，所查扣假冒注册商标的酒货值金额共计人民币60336元。

2019年1月29日上午，被告人刘战想被依法传唤到宿州市公安局埇桥分局。

上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明： 一、书证 （一）商标注册证及驰名商标证书，载明山西汾酒厂股份有限公司在中华人民共和国国家工商行政管理总局注册商标杏花村，注册有效期限自公元1999年12月21日至2019年12月20日。

山西汾酒厂股份有限公司注册并使用在酒商品上的“杏花村”商标为驰名商标。

汾字牌，注册有效年限自公元1990年8月10日至2023年2月28日。

老白汾，注册有效年限自公元1990年8月10日至2020年8月9日。

安徽口子酒业股份有限公司在中华人民共和国国家工商行政管理总局注册商标口子，注册有效期限自公元2013年3月1至2023年2月28日。

口子窖注册有效期限自公元2012年11月28日至2022年11月27日。

安徽古井贡酒有限公司在中华人民共和国国家工商行政管理总局注册商标古井贡酒年份原浆，注册有效期限自公元2013年4月7日至2023年4月6日。

（二）宿州市埇桥区价格认证中心价格认定不予受理通知书，证明2019年4月28日宿州市埇桥区价格认证中心通知宿州市公安局埇桥分局：侵权和假冒伪劣商品已查明标价或有实际销售价格的，属于价格明确的情形，不在价格认定的范围内，不予受理。

（三）山西汾酒集团有限责任公司打假办公室出具的《价格说明》，证明山西汾酒集团有限责任公司销售的产品的市场指导价格。

（四）搜查、扣押笔录及扣押清单，证明宿州市公安局侦查人员在被告人刘战想位于宿州市埇桥区米经营的嘉徽烟酒茶行进行搜查，扣押41度500ＭＬ20年口子窖酒1箱×4瓶两箱；

41度500ＭＬ10年口子窖1箱×4瓶两箱；

41度400ＭＬ6年口子窖1箱×4瓶两箱；

42度20年汾酒1箱×6盒6箱加一瓶；

53度紫砂老白汾（10年）1箱×6盒6箱；

45度老白汾（10年）1箱×6盒8箱加7盒；

45度15年老白汾1箱×6盒两箱加3盒；

53度青花20年汾酒1箱×6盒3箱；

53度青花30年（850×2）1箱×2盒4箱；

53度青花30年（500×6）1箱×6盒3箱加3盒；

42度青花20年1箱×6盒4箱；

53度金奖20年1箱×6盒3箱加两盒；

42度15年老白汾3盒；

42度古井8年425ＭＬ，1箱×4瓶，5箱；

40.6度古井5年425ＭＬ，1箱×4瓶4箱；

报价单一张。

以及查扣王某酒的品种及数量。

2019年3月7日，宿州市公安局埇桥分局经侦支队在见证人魏某的见证下，对陆某从刘战想处购买的汾酒金奖20年（每箱6瓶，每瓶规格为475ｍｌ）13箱零5瓶扣押。

（五）违法犯罪记录证明及安徽省宿州市埇桥区人民法院刑事判决书，证明2015年1月29日，被告人刘战想因犯假冒注册商标的商品罪被本院判处有期徒刑三年，缓刑四年。

2015年2月2日被宿州市看守所释放。

二、鉴定意见 （一）山西汾酒集团有限责任公司出具的杏酒《假冒产品鉴定证明》，载明2019年1月29日，安徽省宿州市公安局经侦支队在宿州市刘战想处执法检查中发现的475ｍｌ、42°金奖20汾酒37盒，475ｍｌ、53°防伪老白汾36盒，475ｍｌ、45°防伪老白汾55盒，225ｍｌ×2、45°15年老白汾15盒，500ｍｌ、53°青花20汾酒18盒，850ｍｌ、53°青花30汾酒8盒，500ｍｌ、53°青花30汾酒15盒，500ｍｌ、42°青花20汾酒24盒，475ｍｌ、53°金奖20汾酒20盒，475ｍｌ、42°封坛15老白汾3盒，不是该公司生产的，属假冒该公司青花老白汾系列产品。

鉴定人：于晓勇。

2019年3月7日,安徽省宿州市公安局经侦支队在淮北刘桥矿务局库房内查扣陆某475ｍｌ、53°汾酒金奖20年汾酒8盒，经鉴定，现场检查发现的上述产品的防伪标识与山西汾酒集团有限责任公司相同产品不符，不是该公司生产，属假冒该公司金奖20年产品。

鉴定人：张某。

（二）安徽口子酒业股份有限公司000874号产品鉴定报告，载明来源于被告人刘战想处的20年口子窖8瓶，10年口子窖8瓶，6年口子窖酒8瓶，经鉴定属假冒安徽口子酒业股份有限公司的假冒产品。

鉴定人：郭全标、周图银。

（三）安徽古井贡酒股份有限公司（2019012903）第0001699号产品鉴定报告，载明来源于被告人刘战想处的40.6度古井5年版16瓶，42度古井8年版20瓶，经鉴定属假冒安徽古井贡酒股份有限公司的假冒产品。

三、证人证言 （一）证人陆某的证言，证明他在刘战想的“嘉辉烟酒行”店里一共买了五次酒。

第一次买的是五箱汾酒金奖20年，每箱价格是1550元，后边由于买的多，刘战想给的价格是每箱1500元。

他一共从刘战想处买了35箱汾酒金奖20年，价格共计52750元，款都给刘战想了。

这些酒都是用来招待的，刘战想没说这些酒是哪来的，只说保证是真酒。

（二）证人孙某的证言，证明他在2018年11月份左右，从刘战想的超市里购买了2箱汾酒青花20年系列，500ｍｌ的53度的每箱6瓶。

刘战想给他留的价格是每箱1550元，两箱的价格3100元。

他到刘战想的店里买酒，当场就以现金的形式把钱给刘战想了。

他不清楚刘战想给他这两箱汾酒的来源，他就觉得从刘战想那买这种酒比较便宜，所以就买了。

他买这两箱酒就是自己喝的，这两箱酒都被他喝完了。

（三）证人王某的证言，证明位于宿州市的烟酒茶行店基本都是他在经营，进货都是他负责。

在他店里查扣到的杏花村汾酒是大概半年前，有一个人上门推销的，因为价格便宜，他就买了一些。

刘战想是他老乡，也在宿州市开烟酒店，刘战想的店在宿州市大花园旁边，名字叫“嘉辉烟酒茶”。

他去过刘战想的店，去的时候见到刘战想的店里摆着汾酒。

他从这个人手里进购的酒销售了一箱汾酒青花20年，价格是2100元，卖了一箱汾酒30年，价格是2900元；

以110元每瓶的价格卖了10瓶10年老白汾，卖了1100元；

卖了3瓶15年老白汾，共计660元；

汾酒黑坛20年卖了2瓶，共540元。

（四）证人张某的证言，证明他在山西汾酒集团打假办上班，负责打假维权工作。

在2018年11月中下旬，他们接到举报：在宿州市吉瑞祥饭店对面有家黄色门头的烟酒茶行销售假冒的汾酒。

他们到该店还有西昌路上几个烟酒店巡查，发现黄色门头的烟酒茶行和另外几个店烟酒展示柜上摆放的都是假冒他公司的杏花村汾酒。

他们在工作中发现，这几个店都是一个驾驶车牌号为皖Ｌ×××××的河南人刘战想送的货，这三个店刘战想都送了价值14万元30箱30年的汾酒，他们在宿州市发现了刘战想的仓库，发现了仓库里面储藏着大量的汾酒，价值近百万余元，不光上面三个店还有好几个店都销售他们酒厂未在宿州投放市场的汾酒，而且价格很低。

四、被告人刘战想的供述，称2018年天热的时候，他认识的一个在山西的河南老乡，他手机里存的是“博涵酒业”，他不知道那个人叫什么，那个人问他可要汾酒，比市场价便宜，他说汾酒在宿州市不好卖，对方说可以先发过来一批货卖卖看，他觉得货不押钱还行，就联系了朋友王某，王某也是河南夏邑县的，在宿州市吉瑞祥饭店对面经营烟酒茶店，也同意先要一部分卖卖看，就这样他和王某就进购了十几箱汾酒，但是不是很好卖。

2018年底的时候，对方又给他打电话，说是快到年底了，再给他发一车货叫他卖着试试，说好的暂时不要钱，货卖掉之后再付钱。

就这样他和王某商议先订一批货，他给对方打了电话，对方说先发100箱汾酒过来，对方当时开的是个箱式货车，送到北关高速出口那，他和王某分别开车去接的货，当时都是把酒分别送到开发区的天下第一石城王某的仓库和他的店隔壁的二楼仓库的。

运完之后他又把货分给他的岳父李某一部分。

事后山西人打电话过来，说叫他付一部分货款，他通过现金存款转账的方式给对方指定账户上转了19200元钱，通过微信转账给李利霞14100元，现在还少对方好几万元。

工商局、公安局联合执法时，从他店内、车内及旁边二楼仓库搜查到的汾酒都是他从山西人那买过来的。

山西人给的价是青花20年每箱1600元（6瓶装每箱）；

金奖20年每箱1300元（每箱6瓶）；

青花30年每箱2200元（每箱6瓶），10年老白汾酒每箱550元（每箱6瓶）。

他们卖的价格是汾酒金奖10年是130元一瓶，金奖20年是280元一瓶，青花20年是320元每瓶，青花30年是450元一瓶。

公安机关在他店里和仓库里扣押的汾酒、口子窖、古井等白酒的进货价格只能记着大概的数字。

15年老白汾的价格大概是每箱800元左右，每箱6瓶，售价是每箱900元；

封坛15年老白汾的价格是每瓶45元，售价是每瓶50元；

汾酒青花20年（42度）的进价大概在每箱1700元，每箱6瓶，售价每箱1700元；

汾酒青花20年（53度）的进价大概在每箱1800元，每箱6瓶，售价是每箱2000元；

汾酒金奖20年（42度）的价格是每箱1400元，每箱6瓶，售价是每箱1500元；

汾酒金奖20年（53度）的价格是每箱1500元，每箱6瓶，售价是每箱1600元；

汾酒30年的价格是每箱2400元，每箱6瓶，售价每箱2600元；

还有一种每瓶规格为850毫升汾酒30年白酒，每箱价格是1800元，每箱有2瓶，售价每箱2200元。

古井贡酒5年的进价是每箱430元，每箱4瓶，售价是每箱480元；

古井8年的进价是每箱800元，每箱4瓶，售价是每箱900元。

口子窖系列里边，6年口子窖的进价是每箱700元，每箱6瓶，售价是每箱750元；

10年口子窖的进价是每箱950元，每箱4瓶，售价是每箱1100元；

20年口子窖的进价是每箱1400元，每箱4瓶，售价是每箱1600元。

他知道王某的仓库位置，仓库就在开发区天下第一石城。

他店内搜查的口子20年窖，10年窖以及6年口子窖，古井8年（5箱，42度，每箱4瓶），古井5年（4箱，40.6度，每箱4瓶），是王某进的酒，他叫王某帮他进的几箱。

他印象里这些酒销售给陆某的35箱汾酒20年，价格共52750元，获利3000元。

卖给银河绿苑开超市的孙某2箱汾酒青花20年，单价是1550元，共计3100元。

其他都是零零散散销售的，卖的很少，具体情况记不清了。

五、本案其他相关证据 （一）案发及抓获经过，证明2018年12月3日，山西汾酒集团有限责任公司打假办负责人张某到宿州市埇桥区报案称，2018年11月30日其公司接到安徽宿州刘某举报，其从宿州市一家烟酒茶行所购汾酒有质量问题，经其公司打假办鉴定均为假冒“汾酒”品牌，总价值6万余元。

经侦支队遂立案侦查，并于2019年1月28日将此案移交至宿州市公安局埇桥分局经侦大队侦查。

2019年1月29日上午，宿州市公安局埇桥分局经济犯罪侦查大队经过侦查发现，涉嫌销售假冒注册商标的商品的被告人刘战想正在其经营的“嘉辉烟酒店”内，遂依法传唤其到公安机关。

（二）户籍信息，证明被告人刘战想1983年9月17日出生，身份证号码4123261983××××××××。

（三）情况说明，证明宿州市公安局埇桥分局经侦大队暂未获得出售假酒给被告人刘战想的上线“焦海涛”的真实身份及具体信息。

本院认为：被告人刘战想违反商标管理法规，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额人民币55825元，销售金额数额较大，未销售货值金额人民币60336元，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。

关于被告人刘战想辩称给其发货的是汾酒代理公司，其不是明知道是假酒而销售以及其辩护人提出被告人刘战想不是明知是假酒而销售，被告人刘战想没有销售假酒的主观故意的辩解及辩护意见，经查，被告人刘战想的供述、证人陆某、孙某等人的证言及相关书证等，能够认定被告人刘战想从在山西的河南人焦海涛处多次购买比市场价低的汾酒，并在购买汾酒时，未核实汾酒真假，被告人刘战想曾经因为销售假冒注册古井等商标的商品被判刑，此次又以明显低价从非正规渠道进购汾酒，其进价及销售价格明显低于山西汾酒集团有限公司出售汾酒的指导价，能够认定被告人刘战想主观上系应当明知所进购的汾酒系假冒注册商标的假酒。

故对被告人刘战想及其辩护人的该辩解及辩护意见，本院不予采纳。

关于被告人刘战想辩护人提出被告人刘战想的销售记录无法认定销售的商品系假冒的商品以及被告人刘战想的行为系犯罪未遂的辩护意 见，经查，被告人刘战想的供述、证人陆某、孙某的证言及公安机关查扣笔录及鉴定意见等，能够认定被告人刘战想从一山西的河南老乡处购进的酒已经销售给陆某、孙某，公安机关查扣的汾酒亦是被告人刘战想从一山西的河南老乡处购进的酒，被告人刘战想的供述与证人陆某、孙某证言，能够认定被告人刘战想销售假汾酒的价值人民币为55850元，被扣押的假酒货值金额人民币为60336元，故对被告人刘战想辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。

关于被告人刘战想辩护人提出被告人刘战想具有自首情节，建议对其从轻、减轻或免予刑事处罚的辩护意见，经查，被告人刘战想的供述、公安机关出具的案发及抓获经等证据，能够认定被告人刘战想在公安机关传唤后到案，归案后如实供述购进假酒的过程及销售假酒的事实，但对其明知是假酒而销售当庭不予供认，故对被告人刘战想辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。

被告人刘战想在2015年1月29日因犯销售假冒注册商标的商品罪被本院判处有期徒刑三年，缓刑四年，被告人刘战想在缓刑考验期限内又犯新罪，应撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，实行数罪并罚。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第六十四条、第七十七条、第六十九条、第六十一条之规定，判决如下： 一、被告人刘战想犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，罚金人民币八万元；

撤销本院（2015）埇刑初字第00078号刑事判决中对被告人刘战想判处有期徒刑三年，缓刑四年的缓刑部分；

数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，罚金人民币二十五万元。

（刑期自判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月29日起至2022年3月18日止。

原判罚金十七万元已缴纳，现判罚金八万元限于判决生效第二日起三十日内缴纳）。

二、追缴被告人刘战想违法所得人民币三千元。

三、涉案的白酒由扣押机关宿州市公安局埇桥分局依法处理。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省宿州市中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应当提交上诉状正本一份,副本二份。

审　判　长　　赵　磊 审　判　员　　刘潮滟 人民陪审员　　黄玉立 二〇一九年十二月二日 书　记　员　　张若男 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。

第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；

对被害人的合法财产，应当及时返还；

违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。