河南省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)豫知民终530号上诉人（原审被告）：郑州市盛发食品有限公司，住所地河南省郑州市惠济区南阳路**附**。

法定代表人：毕玉霞，总经理。

委托诉讼代理人：崔世杰，河南光法律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孟瑶瑶，河南光法律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：南京润香食品有限公司，住，住所地江苏省南京市江宁区谷里街道工业集中区兴谷路**/div>法定代表人：黄文世，执行董事。

委托诉讼代理人：杨帆，江苏法德东恒律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘林，江苏法德东恒律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：河南惠万家食品有限公司，住，住所地河南省武陟县西陶镇西陶村新洛路口南侧/div>法定代表人：渠二战，总经理。

被上诉人（原审被告）：梁润新，女，1981年4月21日出生，汉族，住郑州市金水区。

上诉人郑州市盛发食品有限公司（以下简称盛发公司）因与被上诉人南京启润食品有限公司（以下简称润香公司）、河南惠万家食品有限公司（以下简称惠万家公司）、梁润新侵害商标权纠纷一案，不服河南省焦作市中级人民法院（2019）豫08知民初11号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年12月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人盛发公司的委托诉讼代理人崔世杰，被上诉人润香公司的委托诉讼代理人杨帆、刘林到庭参加诉讼。

被上诉人惠万家公司、梁润新经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

盛发公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项、第二项,改判或将本案发回重审；

二、全部相关诉讼费用由南京启润食品有限公司承担。

事实及理由：一、盛发公司不是侵权主体，没有实施侵犯润香公司商标权的行为。

一审法院仅凭被诉侵权产品外包装上印制的盛发公司的名称就认定盛发公司存在侵权行为，认定事实不清。

二、盛发公司对涉案商标具有在先权利。

盛发公司早在2016年就生产过“瑞轩”食品，并已经在一审庭审中提交了相关图片，所以盛发公司实际“瑞轩”标识的时间早于涉案商标的申请注册时间。

三、盛发公司没有实施侵权行为，在2016年早于涉案商标申请注册时间销售过“瑞轩”商品，但现今已经不再销售该产品，没有给润香公司造成任何损害，不应承担任何赔偿责任。

一审法院认定盛发公司与惠万家公司承担相同的责任，适用法律错误。

润香公司辩称：一、盛发公司实施了侵权行为。

盛发公司在被诉侵权产品上注明了生产厂家、销售商等信息，可以证明其对被诉侵权产品的生产销售。

一审庭审中，现场扫描被诉侵权产品包装上的条形码，即得到惠万家公司的信息。

本案一审审理期间，当庭拨打被诉侵权产品包装上的电话，接电人称是盛发公司的电话。

在本案起诉后，盛发公司的法定代表人毕玉霞委托该公司销售总监徐文帅前往润香公司，请求润香公司谅解，进一步证明盛发公司对其侵权行为是知情的、故意的。

二、盛发公司关于在先权利的抗辩理由不能成立。

盛发公司提供的照片证据无法提供拍摄的原始介质，无法核实准确的形成时间以及是否经过篡改，不符合证据形式。

盛发公司提供的照片中的产品与涉案商标并不相同，盛发公司照片中的产品是“瑞轩”，而涉案商标是“润轩”。

三、盛发公司的侵权行为给润香公司造成巨大经济损失，一审判决盛发公司和惠万家公司向润香公司赔偿经济损失8万元并无不当。

请求驳回上诉，维持原判。

惠万家公司、梁润新未答辩。

润香公司向一审法院起诉请求：：一、判令盛发公司、惠万家公司、梁润新立即停止侵犯润香公司第7392295号“”注册商标专用权的行为，即立即停止在盛发公司、惠万家公司、梁润新生产销售的培根制品或肉制品等侵权商品的包装袋、包装箱体上及商品展架等处使用侵害润香公司注册商标的标识；

二、盛发公司、惠万家公司、梁润新赔偿润香公司经济损失及为制止侵权所支出的合理开支共计人民币50万元；

三、盛发公司、惠万家公司、梁润新承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：润香公司成立于2006年7月11日，公司类型为有限责任公司，法定代表人为黄文世，住所地位于江苏省南京市江宁区谷里街道工业集中区兴谷路**，工商登记的经营范围为：生肉制品（腌腊肉制品）生产、销售；

初级农产品销售；

生、鲜肉销售；

道路货物运输(依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动)。

2010年10月21日，润香公司经核准注册第7392295号“”文字图形商标，有效期为2010年10月21日至2020年10月20日，核定使用商品为第29类：肉、猪肉食品、火腿、腌肉等。

惠万家公司成立于2014年6月20日，公司类型为有限责任公司，法定代表人为渠二战，住，住所地位于河南省武陟县西陶镇西陶村新洛路口南侧商登记的经营范围为：肉制品（腌腊肉制品、酱卤肉制品）生产、销售(依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动)。

盛发公司成立于2014年10月9日，公司类型为有限责任公司，法定代表人为毕玉霞，住所地位于河南省郑州市惠济区南阳路**附**，工商登记的经营范围为：速冻食品的生产与销售(依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动)。

2016年8月18日，梁润新注册成立郑州市惠济区信基冻品大世界煜炎冻品商行（以下简称煜炎商行），类型为个体工商户，经营场所位于河南省郑州市惠济区信基冻品大世界****，经营范围为：肉类冻品，预包装食品(依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动)，2018年5月16日煜炎商行被核准注销。

2018年1月29日，润香公司的代理人江苏法德永衡律师事务所指派刘林向江苏省南京市钟山公证处申请证据保全公证。

2018年1月29日，公证人员随同刘林来到郑州市惠济区信基冻品大世界的“豫新冻品”店，该店悬挂的税务登记证上显示的纳税人名称为煜炎商行。

公证人员对该店门口货车上产品及现场取得的名片拍照，刘林在该店购买伊赛精品肥牛一块、润轩培根一箱，支付货价人民币318.88元，店铺开具销售单一张（加盖发票专用章）。

刘林将现场购得的物品、票据交给公证人员，由公证人员进行拍照，公证人员还对现场购得的“润轩培根”进行了封存。

2018年3月2日江苏省南京市钟山公证处针对上述公证情况出具了（2018）宁钟证经内字第1159号公证书。

2018年5月4日，润香公司对煜炎商行销售“润轩培根”的行为向工商行政管理部门进行举报。

2018年6月19日，郑州市惠济区工商管理和质量技术监督局作出惠工质处字（2018）019号行政处罚决定，认定煜炎商行销售的“润轩培根”为侵犯他人注册商标专用权的行为，同时认定煜炎商行共销售侵权“润轩培根”6件，每件进货价为160元，销售价为190元。

为此，对煜炎商行作出以下处罚：1、责令停止销售侵权商品的违法行为；

2、罚款人民币5700元整。

一审庭审中，润香公司未将江苏省南京市钟山公证处（2018）宁钟证经内字第1159号公证书所记载的封存实物提交一审法院。

对此润香公司解释称，针对本案的涉案产品，南京启润食品有限公司（以下简称启润公司）另行在河南省郑州市中级人民法院对本案盛发公司、惠万家公司、梁润新提起了两起外观设计专利侵权诉讼，由于实物只有一件，在河南省郑州市中级人民法院开庭时已经提交并且也经过了拆封比对，故无法再向一审法院提交。

比对（2018）宁钟证经内字第1159号公证书附件中封存实物照片，该实物为一箱“润轩”精制培根产品，封存实物在外包装箱的顶部显著位置以绿底白字印有两处“润轩”字样，封存实物外包装箱的侧面显著位置同样以绿底白字印制有“润轩”字样。

封存实物外包箱内为有独立包装袋的培根产品，在包装袋正面显著位置亦以绿底白字印有“润轩”字样。

上述封存实物外包装箱和独立包装袋上印制的“轩”字中，右半部分“干”字的第一笔画的横不是呈水平状态，而是从上至下的倾斜状。

封存实物外包装箱上显示该产品的制造商为惠万家公司，销售商为盛发公司，包装箱上印制的两家公司的地址与各自的工商登记信息一致。

包装箱上还有一处电话信息，经一审当庭拨打该电话，接电话人员称该公司为盛发公司。

封存实物外包装箱上还有一处条形码，经扫描后显示的是惠万家公司的“满念”产品信息。

一审法院另查明，启润公司针对江苏省南京市钟山公证处（2018）宁钟证经内字第1159号公证书所记载的涉案产品，在河南省郑州市中级人民法院对盛发公司、惠万家公司、梁润新提起了两起外观设计专利侵权诉讼。

2019年9月25日和9月26日，河南省郑州市中级人民法院作出（2019）豫01知民初202号民事判决以及（2019）豫01知民初203号民事判决，认定盛发公司、惠万家公司、梁润新侵犯了启润公司的两个外观设计专利权，两起案件均判决惠万家公司、盛发公司共同赔偿启润公司人民币100000元，梁润新对其中的10000元承担连带赔偿责任。

一审法院认为，本案的争议焦点是：1.盛发公司、惠万家公司、梁润新有无实施侵犯润香公司注册商标专用权的行为；

2.若侵权行为成立，盛发公司、惠万家公司、梁润新应如何承担相应的法律责任。

现对本案的争议焦点分述如下：一、关于侵权行为是否成立的问题。

本案中，被控侵权产品为“润轩”精制培根，该产品包装上标注有惠万家公司和盛发公司的相应信息。

对此，惠万家公司和盛发公司予以否认，称自己不是上述产品的制造商、销售商。

一审法院认为，任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表明其为产品的制造者的企业或者个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的产品制造者和《中华人民共和国产品质量法》规定的生产者。

涉案“润轩”精制培根注明的制造商为惠万家公司、销售商为盛发公司，外包装上的条形码和电话信息也能分别指向惠万家公司、盛发公司。

因此，可以认定惠万家公司、盛发公司分工合作，共同生产、销售了涉案“润轩”精制培根产品。

惠万家公司、盛发公司辩称涉案“润轩”精制培根非二者生产、销售，系他人冒用二者名义所实施的行为，无相应证据予以支持，一审法院不予采信。

至于梁润新经营的煜炎商行，根据公证书和行政处罚决定，能够被认定为“润轩”精制培根的销售者。

第7392295号“”文字图形商标系经依法注册而取得且处于有效期内,因此，润香公司依法对该注册商标享有注册商标专用权。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项的规定,有下列行为之一的,均属侵犯注册商标专用权:(二)未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标,容易导致混淆的;(三)销售侵犯注册商标专用权的商品的。

本案中，被控侵权产品“润轩”精制培根包装上多处显著位置印有“润轩”文字且字体明显较其他字体偏大，因此被控侵权产品包装上实际起到区别作用的标识是在显著位置突出使用的“润轩”文字。

虽然第7392295号“”注册商标系由“润轩”文字和图形组合而成，但是根据商标的特征及一般消费习惯，消费者通常将文字图形商标中的文字部分作为该商标的主要识别和呼叫对象，因此，在判断被控侵权产品上的标识与润香公司涉案商标是否构成相同或近似时，应当将被控侵权产品包装上的“润轩”文字和润香公司涉案商标中的文字部分即“润轩”进行比对。

经比对，被控侵权产品包装上的“润轩”文字和润香公司涉案商标中的“润轩”文字部分，二者文字相同，读音、含义、排列顺序一致,只是字体、字号和极个别笔画不同,构成近似商标。

由于本案被控侵权产品亦属于润香公司第7392295号注册商标核定使用的商品范围，在消费对象、销售渠道、用途方面基本一致，所以被控侵权产品包装上突出使用的“润轩”字样,易使相关公众对该产品的来源产生混淆或者误认为其与润香公司有特定的联系。

因此，惠万家公司、盛发公司生产、销售被控侵权产品以及梁润新经营的煜炎商行销售被控侵权产品构成对润香公司注册商标专用权的侵犯。

二、关于侵权责任的承担问题。

惠万家公司、盛发公司以及梁润新经营的煜炎商行侵犯了润香公司注册商标专用权,应当承担停止侵权、赔偿损失的责任。

由于煜炎商行已经注销，其应承担的相关民事责任应当由经营者梁润新承担。

本案中，涉案产品“润轩”精制培根系惠万家公司、盛发公司分工合作，共同生产、销售，属于共同侵权，故对该产品，惠万家和盛发公司应当共同承担赔偿责任；

梁润新经营的煜炎商行由于未尽合理范围内的注意义务，未能证明所销售的“润轩”精制培根产品系合法取得并说明提供者，故对该产品亦应承担一部分连带责任。

关于赔偿数额的确定,根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定,由于润香公司未提供有效证据证明权利人的实际损失或侵权人的违法所得或注册商标许可费用,符合适用法定赔偿条件。

一审法院综合考虑侵权的性质、情节、过错程度、后果、润香公司产品的知名度以及润香公司为制止侵权行为所支出的合理费用等因素,酌情确定被告的赔偿数额。

鉴于启润公司就本案被控侵权产品另行在河南省郑州市中级人民法院对盛发公司、惠万家公司、梁润新提起了两起外观设计专利侵权诉讼，河南省郑州市中级人民法院也判决盛发公司、惠万家公司、梁润新承担了相应的赔偿责任。

因此，一审法院认为在酌定本案的具体赔偿数额时应综合考虑相关权利人在上述关联案件中的总体损失情况。

综合以上因素，一审法院确定惠万家公司、盛发公司就涉案的“润轩”精制培根产品共同赔偿润香公司包含合理维权费用在内的经济损失共计人民币80000元，梁润新对其中的5000元承担连带责任。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条第一款第一项、第六项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六十三条,《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十六条、第十七条之规定,判决:一、惠万家公司、盛发公司、梁润新于判决发生法律效力之日起立即停止侵犯润香公司第7392295号“”注册商标专用权的行为；

二、惠万家公司、盛发公司于判决发生法律效力之日起十日内共同赔偿润香公司包含合理维权费用在内的经济损失共计人民币80000元，梁润新对上述款项中的5000元承担连带责任；

三、驳回润香公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费8800元，由润香公司负担4400元，惠万家公司、盛发公司各自负担2200元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

盛发公司提交以下证据：1、郑州市惠济区市场监督管理局相关事项告知书郑惠市监告字（2019）62号，拟证明郑州市惠济区市场监督管理局未发现盛发公司生产和销售过“润轩”牌培根。

润香公司对该证据的真实性予以认可，对证明目的不认可，认为郑州市惠济区市场监督管理局对盛发公司的侵权行为给予了一定程度的庇护，该证据不能证明盛发公司没有销售过“润轩”牌培根。

2、七张微信截图照片，拟证明盛发公司早在2017年3月4日销售了与涉案商标近似的“瑞轩”产品。

润香公司对证据的真实性有异议，认为该证据是打印件，即使盛发公司提供了原始载体，也不能证明实际拍摄时间和原始介质，并且盛发公司提供的照片中的产品为“瑞轩精品培根”，与本案被诉侵权产品“润轩精品培根”不是同一个产品。

因该证据不是原件，盛发公司未提供拍摄该照片的原始证据，且未提供其他证据予以佐证，故本院对该证据的真实性不予确认。

润香公司提交以下证据：联合信任时间戳服务中心出具的《可信时间戳认证证书》及取证过程光盘、徐文帅照片及徐文帅支付宝和微信截图、徐文帅短信截图，拟证明徐文帅作为盛发公司的员工，曾就本案向润香公司道歉，盛发公司对其侵权行为是明知及认可的。

盛发公司对该组证据的真实性有异议，认为该组证明没有经过公证，照片和截图不显示原有载体，不具有真实性；

对该组证据的关联性有异议，认为与本案无关。

因润香公司提供的徐文帅的相关证据不能证明盛发公司是否侵犯了润香公司的涉案商标权，本院对该组证据的关联性不予确认。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

根据当事人上诉答辩情况，并征询双方意见，本院归纳二审争议焦点为：盛发公司是否侵害了润香公司的商标权；

如构成侵权，民事责任应如何承担。

本院认为：润香公司依法享有第7392295号“”注册商标，核定使用商品为第29类“肉、猪肉食品、火腿、腌肉等”，该商标在本案诉讼时处于有效存续期间，其在核定使用商品上的专用权应受法律保护。

关于被诉侵权产品是否侵害了润香公司的注册商标专用权问题。

依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二款的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，被诉侵权产品“润轩精致培根”是猪肉制品，与润香公司第7392295号注册商标核定使用商品属于同一种商品。

润香公司第7392295号注册商标是“润轩”文字及图组合商标，“润轩”文字是臆造词，显著性较高，对于普通消费者而言主要起识别作用的是注册商标的“润轩”文字部分。

被诉侵权产品在包装上突出使用“润轩”标识，与润香公司的第73922953号注册商标的文字部分基本相同，仅“轩”字的笔画存在细微差别，容易使相关消费者误认为被诉侵权产品来源于润香公司或与润香公司存在特定的联系，从而造成混淆或者误认，被诉侵权产品侵犯了润香公司的第73922953号注册商标专用权。

关于盛发公司是否侵害了润香公司注册商标专用的问题。

一、关于盛发公司是否为被诉侵权产品的销售商的问题。

第一，被诉侵权产品包装上标注的销售商、地址、电话等信息均与盛发公司相符，上述产品信息向消费者表明该产品的销售者系盛发公司。

第二，盛发公司的经营范围包括速冻食品的生产与销售,其具备生产被诉侵权产品的资质和可能性。

第三,盛发公司自认并出示其曾经生产、销售与涉案专利近似的“瑞轩精品培根”照片，其具备生产、销售被控侵权产品的能力。

第四，盛发公司主张其未销售被诉侵权产品，但是其未提供证据予以证明。

依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零八条规定,对负有举证责任的当事人提供的证据,人民法院经审查并结合相关事实,确信待证事实的存在具有高度可能性的,应当认定该事实存在;对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据,人民法院经审查并结合相关事实,认为待证事实真伪不明的,应当认定事实不存在。

本案证据可以形成证据链条，能够证明盛发公司是被诉侵权产品销售商的事实的存在，一审判决认定盛发公司实施了销售被诉侵权产品的行为具有事实和法律依据。

盛发公司关于其不是被诉侵权产品销售商的上诉理由不成立,本院不予支持。

二、关于盛发公司是否具有在先权利的问题。

依据《中华人民共和国商标法》第五十九条第二款规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

本案中，盛发公司为证明其具有在先权利所提供的证据为照片。

因盛发公司未提供其他证据对照片予以佐证，亦未提供拍摄照片的原始证据，故本院对盛发公司提供的照片证据的真实性不予确认。

并且，盛发公司提供的照片中的产品为“瑞轩精品培根”，与本案被诉侵权产品“润轩精品培根”不是相同产品，盛发公司提供的照片不能证明其在商标注册人申请涉案商标注册前已经使用了与涉案注册商标相同或者近似的标识。

故盛发公司关于其具有在先权利的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。

依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三款的规定：销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，属侵犯注册商标专用权。

盛发公司销售侵犯润香公司第73922953号注册商标专用权的被诉侵权产品的行为，构成侵权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿责任问题。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万以下的赔偿。

本案中，润香公司未举证证明其因盛发公司、惠万家公司侵权所受到的损失数额或者盛发公司、惠万家公司因侵权所获利益的数额，一审法院综合考虑侵权的性质、情节、过错程度、后果、润香公司产品的知名度、润香公司为制止侵权行为所支出的合理费用、以及润香公司因同一款被诉侵权产品就三种不同的权利分别起诉等因素，确定盛发公司、惠万家公司共同赔偿润香公司80000元并无不当，本院予以维持。

盛发公司关于其不承担赔偿责任并且不与惠万家公司共同承担赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，盛发公司的上诉理由不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8800元，由郑州市盛发食品有限公司负担。

本判决为终审判决。