山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁民终201号上诉人（原审被告）：安丘市阶阶高酒业有限公司，住所地山东省安丘市景芝镇景酒大道。

法定代表人：李洪基，执行董事。

委托诉讼代理人：李楠，北京市百瑞（济南）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：冯秀真，北京市百瑞（济南）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：山东景芝酒业股份有限公司，住所地山东省安丘市景芝镇景阳街。

法定代表人：刘全平，董事长。

委托诉讼代理人：王小亮，北京市隆安（南京）律师事务所律师。

原审被告：胶州市康乐购生活超市，经营场所山东省青岛市胶州市三里河办事处法家茔村“康乐购生活超市”。

经营者：叶火法。

上诉人安丘市阶阶高酒业有限公司（以下简称阶阶高公司）因与被上诉人山东景芝酒业股份有限公司（以下简称景芝公司）、原审被告胶州市康乐购生活超市（以下简称康乐购超市）侵害商标权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2020）鲁02民初706号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

阶阶高公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回景芝公司一审全部诉讼请求；

一、二审诉讼费用由景芝公司承担。

事实和理由:一审法院认定事实不当。

一、被诉侵权商品均在显著位置标明生产者为阶阶高公司，并在显著位置标注阶阶高公司的“景芝第一冈”注册商标，阶阶高公司所使用的“景芝第一烧”等被诉标识，实际是对“景芝第一冈”系列产品在不同品类上的合理区分，系对自身合法注册商标的正常宣传，不存在侵犯景芝公司商标权的情形。

二、被诉侵权商品上使用的“景芝第一烧”等被诉标识均是以文字形式连贯出现，与景芝公司涉案第127698号“”商标外观特征存在明显区别，不构成近似。

阶阶高公司使用的“景芝第一烧”等被诉标识字体为楷体字，“景芝”两字并未突出使用，与景芝公司涉案第5412769号“”商标在字体、外观上亦存在明显不同，不构成相同。

三、被诉侵权商品与景芝公司的商品在包装外观、规格、材质以及销售价格上均有显著不同，阶阶高公司与景芝公司均为安丘当地酒厂，消费者不会对两者产生混淆误认。

四、被诉侵权商品以线下销售为主，大部分依靠安丘当地销售网点，并未在景芝公司所在的京东、淘宝等电商渠道进行销售，消费人群中本地居民占绝大多数，不会给景芝公司造成任何不利影响。

五、被诉侵权商品标签中使用“景芝”系表明产品来源于安丘市景芝镇，且阶阶高公司的“景芝第一冈”商标于2002年11月28日经核准注册，并持续使用至今，景芝公司无权以其在后注册的第5412769号“”商标禁止阶阶高公司正当合理使用自己的注册商标。

景芝公司未答辩。

康乐购超市未陈述意见。

景芝公司向一审法院起诉，请求判令阶阶高公司、康乐购超市：1.立即停止侵害景芝公司享有的第127698号“景芝及图”、第5412769号“景芝”商标专用权的行为；

2.赔偿景芝公司经济损失及合理开支共计100万元；

3.承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：第127698号“”（景芝及图）商标注册人为安丘县景芝酒厂，核定使用商品（第36类）各种酒，续展核定使用商品（第33类）白酒。

注册日期1984年4月30日，2000年10月28日转让给景芝公司，经续展，商标有效期至2023年2月28日。

第5412769号“”（文字商标）注册人为景芝公司，核定使用商品（第33）类：酒（利口酒）；

米酒；

含酒精液体等等。

有效期自2009年5月14日至2019年5月13日，经续展，有效期至2029年5月13日。

1988年，国家轻工业部授予山东景芝酒厂金龙腾飞奖（铜奖）。

1990年12月，国家轻工业部授予山东景芝酒厂展出的景阳春牌景阳春酒（39度）在首届全国轻工业博览会荣获金奖，1990年12月，国家轻工业部授予山东景芝酒厂展出的景芝牌特级景芝白干在首届全国轻工业博览会银奖。

1991年景芝牌景芝特酿、景阳春牌景阳春酒均被评为省优质产品。

2001年景阳春牌景阳春酒、景芝牌特级景芝白干酒被中国食品工业协会评为国家质量达标食品。

2010年9月，景芝公司荣获中国市场监测中心、中国市场研究中心评为中国白酒生产企业五十强，有效期3年。

2014年景芝公司荣获中国质量协会第十四届全国质量奖。

2015年景芝公司荣获中国商业联合会中华老字号工作委员会评为2014-2015年度中华老字号传承创新先进单位。

2015年12月景芝公司荣获中国企业信息统计中心2015老百姓最喜爱的酒品牌企业。

2017年4月16日，经中国酒类流通协会、中华品牌战略研究院、山东省白酒协会等单位评议，景芝公司2017年度的品牌价值为145.08亿元。

1997年12月31日，经山东省工商行政管理局审定，山东景芝酒厂注册并使用在白酒上的景芝牌商标为山东省著名商标。

2007年8月16日，经山东省工商行政管理局审定，景芝公司注册并使用在白酒上的“景芝及图”商标为山东省著名商标，有效期三年。

2011年5月，国家工商行政管理总局商标局认定第127698号“”商标为驰名商标。

景芝公司为维权，向公证处申请证据保全公证。

山东省安丘市公证处于2019年7月5日出具（2019）鲁安丘证民字第794号公证书，主要内容：2019年6月28日，公证员赵某及其助理赵晓同公证申请人景芝公司的委托代理人王飞一起来到青岛市胶州市三里河办事处法家茔村“康乐购生活超市（店内悬挂营业执照名称胶州市康乐购生活超市）”门市，在公证人员的监督下，王飞以普通消费者的身份现场购买两桶及两盒白酒，支付购物款123元，取得购物小票一张、ＰＯＳ签购单一张。

王飞用经公证人员检查确认的照相设备对该门市场景、所购物品、购物小票、ＰＯＳ签购单进行拍照，公证处将所购的酒及购物小票、ＰＯＳ签购单进行封存后交由王飞保管。

景芝公司据该公证书及所购商品主张，阶阶高公司生产、销售被诉侵权商品、康乐购超市销售被诉侵权商品。

景芝公司向一审法院提交上述被诉侵权商品，经当事人确认封存完好。

一审当庭予以拆封，盒装白酒情形：盒子正面以较大字体标示“景芝第一窖”；

左上角有一圆形、两边以麦穗图案装饰的商标标识，图案里面标有“景芝第一冈”商标及注册商标标识；

右上部竖向标示“11315立信示范单位”；

下端标有“产地山东潍坊景芝企业信用查询网址×××.ｃｏｍ”。

盒子侧面标示安丘市阶阶高酒业有限公司以及厂址、电话、网址等信息。

其中一个桶装白酒情形：标签上以较大字体印有“景芝第一桶老白乾”字样；

在该字体上方一行中央位置印有“景芝第一冈”商标及注册商标标识；

最下方一行印有“安丘景芝宝烧春开酿酒业有限公司”字样。

景芝公司主张，上述盒装白酒、桶装白酒上突出使用了景芝公司第127698号、第5412769号商标，与第127698号商标构成近似，与第5412769号商标构成相同。

景芝公司另提交山东省安丘市公证处（2019）鲁安丘证民字第789、958、968、993号公证书及实物，证明阶阶高公司在多地销售被诉侵权产品。

经查，（2019）鲁安丘证民字第789号公证书所购被诉侵权商品为“景芝第一贡”白酒两盒，该包装盒正面较大字体印有“景芝第一贡”字样；

左上角印有“景芝第一贡”商标及注册商标标识；

下端一行印有“安丘市阶阶高酒业有限公司”字样。

购物地点为“胶州市胶西镇东祝村胶州市世经华联购物中心”。

（2019）鲁安丘证民字第958号公证书所购被诉侵权商品为“安丘市阶阶高酒业有限公司景芝第一窖”白酒一箱，该包装箱的一面上以较大字体印有“景芝第一窖”字样，在其正上方印有“景芝第一贡”商标及注册商标标识，右下角印有“产地山东潍坊景芝”字样；

另一面印有“安丘市阶阶高酒业有限公司”、厂址、电话、网址等信息。

购物地点为胶州市里岔镇“胶州市尚客多超市”。

（2019）鲁安丘证民字第968号公证书所购被诉侵权商品为“景芝第一桶老白乾”一桶，该桶正面标识以较大字第印有“景芝第一桶老白乾”字样，在该字样上方一行印有“景芝第一贡”商标及注册商标标识；

最下端一行印有“安丘市阶阶高酒业有限公司”字样。

购物地点为安丘市大盛镇韩家庄村-221省道路北侧“安丘市大盛镇万家乐门市”。

（2019）鲁安丘证民字第993号公证书所购被诉侵权商品白酒一桶，下面标识印有“景芝第一烧”字样；

在该字样的正上方中间位置印有“景芝第一贡”商标及注册商标标识；

最下端印有“安丘市阶阶高酒业有限公司”以及厂址、网址等信息。

购物地点为诸城市石桥子镇驻地幸福路106号“诸城市银国超市”。

景芝公司为维权支付了律师费、公证费等合理费用。

阶阶高公司成立于1987年3月25日，原名称为安丘景芝宝春烧开酿酒业有限公司，于2013年1月18日变更为现名称，注册资本100万元，经营范围生产、销售白酒。

第3002110号“景芝第一冈”（横版）注册商标权利人为日照市东方酒业有限公司，核定使用商品（第33）类，包含果酒（含酒精）；

含酒精浓汁；

酒（利口酒）烧酒等等。

有效期自2002年11月28日至2012年11月27日，于2009年10月13日经核准转让给安丘景芝宝烧春开酿酒业有限公司，后经核准，有效期续展至2022年11月27日。

阶阶高公司系第16574813号“景芝第一冈”（竖版）商标注册人，注册日期为2016年8月14日，有效期至2026年8月13日，核定商品/服务类别（33类），包括酒精饮料浓缩汁;利口酒;白酒;黄酒;葡萄酒;青稞酒;食用酒精;果酒（含酒精）;蒸馏饮料;烧酒等。

景芝公司于2011年9月21日向国家工商行政管理总局商标评审委员会对阶阶高公司第3002110号“景芝第一冈”（横版）注册商标提出争议申请，认为阶阶高公司该争议商标与其在先注册的第127698号“”商标、第5412769号“”文字构成近似，缺乏显著特征，是对景芝公司驰名商标的恶意摹仿复制，二当事人地理位置很近，极易造成消费者的混淆误认。

商标评审委员会认为，景芝公司提交的证据尚不足以证明其“景芝”商标在争议商标申请注册前已达到弛名商标所应有的相关公众广泛知晓程度和较高声誉，在案证据不能支持景芝公司关于争议商标是对景芝公司弛名商标的恶意摹仿复制之主张，于2013年8月19日裁定对争议商标予以维持。

阶阶高公司还提交了景芝公司在京东官方旗舰店网页截屏图片及阶阶高公司商品在京东、淘宝、天猫主流线上销售平台搜索结果截屏图片，主张阶阶高公司未在上述线上渠道进行销售及宣传，不可能给景芝公司造成任何不利影响。

一审法院认为，本案争议焦点是阶阶高公司、康乐购超市是否侵害了景芝公司第127698号、第5412769号商标权，如果构成商标侵权，应如何承担民事责任。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。

《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定，在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，景芝公司系上述两注册商标权利人，且处有效期内，其享有的商标专用权依法受到法律保护。

诉争的注册商标及被诉侵权标识均用于白酒，系用于同一种商品上。

根据阶阶高公司所述，其享有“景芝第一冈”注册商标专用权，但其在被诉侵权商品中以较小的图标标示其注册商标，又以较大字体，在被诉侵权商品显著位置标志“景芝第一烧”“景芝第一窖”“景芝第一贡”“景芝第一桶”等与其注册商标不一致的商品名称，其中的“景芝”二字与景芝公司第127698号“”（景芝及图）、第5412769号“”（文字商标）两注册商标中的“景芝”二字相同，容易导致相关公众产生混淆，该行为侵害了景芝公司上述两注册商标专用权，该商品为侵权商品。

阶阶高公司生产、销售该侵权商品、康乐购超市销售该侵权商品，应依法承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

根据景芝公司提交的证据，足以证明其上述两注册商标有较高的知名度，阶阶高公司作为当地企业，对景芝公司上述两注册商标的知名度应该知晓，但阶阶高公司在其生产、销售的白酒商品中，在包装的显著位置突出使用“景芝”二字作为商品名称进行标示，具有一定的搭便车意图，对其系正当使用“景芝”二字的辩解理由不予采纳。

关于赔偿数额。

景芝公司未能提交证据证明其因被侵权所受到的实际损失，阶阶高公司、康乐购超市也未提交证据证明其因侵权所获利数额，故一审法院考虑景芝公司注册商标的知名度、阶阶高公司、康乐购超市侵权行为的具体情节、侵权规模、主观过错，以及景芝公司为制止侵权所支出的合理开支等因素，酌定阶阶高公司赔偿景芝公司经济损失及合理开支共计10万元，康乐购超市赔偿景芝公司经济损失及合理开支共计1万元。

综上，一审法院依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十三条，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、阶阶高公司于判决生效之日起立即停止生产、销售侵犯景芝公司第127698号“”（景芝及图）、第5412769号“”（文字商标）注册商标专用权商品的行为；

二、阶阶高公司于判决生效之日起10日内赔偿景芝公司经济损失及合理开支共计10万元；

三、康乐购超市于判决生效之日起立即停止销售侵犯景芝公司第127698号“”（景芝及图）、第5412769号“”（文字商标）注册商标专用权商品的行为；

四、康乐购超市于判决生效之日起10日内赔偿景芝公司经济损失及合理开支共计1万元；

五、驳回景芝公司的其他诉讼请求。

如果阶阶高公司、康乐购超市未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费13800，由景芝公司负担6187元，阶阶高公司负担7563元，康乐购超市负担50元。

本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。

本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议的焦点问题为：阶阶高公司的被诉行为是否侵害了景芝公司的涉案商标专用权。

阶阶高公司主张，被诉侵权商品上标注了“景芝第一冈”注册商标，标注“景芝”仅系标明产品产地，也系对阶阶高公司注册商标的正当合理使用；

被诉侵权商品上使用的“景芝第一烧”等被诉标识与景芝公司的涉案商标存在本质区别，且两公司的商品销售价格差别明显，被诉侵权商品大多在安丘当地线下销售，不会造成消费者混淆，不构成侵权。

本院认为，首先，《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

本案中，阶阶高公司与景芝公司虽均位于安丘市景芝镇，但根据一审查明事实，景芝公司的涉案“?”及“?”商标经过景芝公司及其关联公司的多年使用及宣传推广，先后被评为山东省著名商标、中国驰名商标、中华老字号等，上述事实表明景芝公司及其涉案商标在白酒行业已经具有较高的市场知名度和影响力。

景芝公司的涉案两商标呼叫均为“景芝”，故其涉案两商标间的知名度可以相互辐射。

在景芝公司涉案“景芝”商标已具有较高知名度的情形下，阶阶高公司作为同行业经营者理应合理避让，其在被诉侵权商品的外包装盒、瓶体、桶体标签等多处显著位置标注“景芝第一烧”“景芝第一窖”“景芝第一贡”“景芝第一桶”等被诉标识的行为，已经超出了客观描述被诉侵权商品的产地系安丘市景芝镇的范围，并非正当使用地名的标注方式，实际起到了识别商品来源的作用，构成商标性使用。

被诉侵权商品上虽然标注了阶阶高公司的“景芝第一冈”商标，但系以较小字体标注，不影响其将上述“景芝第一烧”等被诉标识作为商标性使用的认定。

故阶阶高公司的主张缺乏事实依据，本院不予支持。

其次，《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告的注册商标的商品有特定的联系。

本案中，被诉侵权商品系白酒，与涉案商标核定使用商品类别相同。

被诉侵权商品上使用的“景芝第一烧”“景芝第一窖”“景芝第一贡”“景芝第一桶”等被诉标识中起主要识别作用的均系“景芝”文字，该“景芝”文字与景芝公司涉案第127698号“?”商标、第5412769号“?”商标中的“景芝”两字的字体虽有不同，但两者文字读音、含义完全相同，构成近似商标。

而根据一审查明事实，景芝公司及其涉案商标在白酒行业已经具有较高的市场知名度和影响力，阶阶高公司在白酒商品上使用与景芝公司的涉案商标近似的被诉标识的行为，容易导致相关公众对商品来源产生混淆误认。

因商品具有流通性，被诉侵权商品售出后，存在进行二次线上或线下销售的可能性，且同一厂商的商品亦存在高端和低端之分，商品的销售价格并非是区别商品来源的依据，故阶阶高公司主张其被诉侵权商品大多在安丘当地线下销售，销售价格与景芝公司的商品差别明显，不会造成消费者混淆误认缺乏事实依据，不能成立。

综上，一审法院认定阶阶高公司的被诉行为侵犯了景芝公司的涉案商标专用权并无不当。

综上所述，阶阶高公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由安丘市阶阶高酒业有限公司负担。

本判决为终审判决。