广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终2687号上诉人(一审被告)：佛山市禅城区钰强五金厂，经营场所广东省佛山市禅城区南庄镇高家村西北二巷**。

经营者：刘乾鑫，男，汉族，1977年2月21日出生，住湖南省沅陵县。

委托诉讼代理人：庄娘友，广东广瀚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：肖洁仪，广东广瀚律师事务所实习律师。

被上诉人（一审原告）：李庆平，男，汉族，1977年11月27日出生，住江西省南康市。

委托诉讼代理人：胡华东，广东骏和律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：刁金武，男，汉族，1972年6月20日出生，住江西省赣州市赣县。

委托诉讼代理人：胡华东，广东骏和律师事务所律师。

上诉人佛山市禅城区钰强五金厂（以下简称钰强五金厂）因与被上诉人李庆平、刁金武侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2018）粤73民初2494号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

钰强五金厂上诉请求：撤销一审判决，改判驳回李庆平、刁金武的全部诉讼请求；

本案一、二审诉讼费用由李庆平、刁金武承担。

事实和理由：1.被诉侵权设计与涉案专利进行比对，两者区别明显，不构成近似侵权。

从左视图看被诉侵权产品有三角形加强部位设计，涉案专利无该设计；

从俯视图看两者梯形部位的倾斜度不同。

2.被诉侵权产品是钰强五金厂向佛山市揽一貹贸易有限公司（以下简称揽一貹公司）采购，钰强五金厂一审提交了订送货合同单及支付宝转账凭证予以证明，且揽一貹公司在本案与一审法院审理的（2018）粤73民初2498-2500号关联案合并审理的庭审中认可了该事实。

一审法院以前述订送货合同单没有加盖公章、没有附产品图片等为由未予采信，属认定事实错误。

钰强五金厂的合法来源抗辩成立，不应承担赔偿侵权责任。

李庆平、刁金武答辩称，本案公证封存产品实物与前述关联案的不完全一致，钰强五金厂主张被诉侵权产品来源于揽一貹公司，与事实不符，其合法来源抗辩不成立。

李庆平、刁金武向一审法院提起诉讼，请求判令：1.钰强五金厂立即停止制造、销售、许诺销售侵犯李庆平、刁金武专利号为ZL201530259296.4、名称为“扶手（飞扬）”的外观设计专利权的产品，并销毁库存的侵权产品；

2.钰强五金厂赔偿李庆平、刁金武经济损失80000元；

3.本案诉讼费由钰强五金厂承担。

一审法院认定事实如下：2015年7月18日，李庆平、刁金武向国家知识产权局申请名称为“扶手（飞扬）”的外观设计专利，并于2016年4月20日获得授权，专利号为ZL201530259296.4。

涉案专利第3年度年费已缴纳。

根据简要说明记载，涉案外观设计为扶手（飞扬），产品用途是用于椅子，设计要点在于产品的形状，最能表明设计要点的视图为立体图。

2019年3月6日，国家知识产权局专利复审委员会针对陈某行对于涉案专利提出的无效宣告请求，作出第39316号无效宣告请求审查决定，该决定中的对比文件为申请号为200730081354.4的外观设计专利，该决定认为涉案专利与对比设计具有明显区别，维持涉案专利权有效。

2018年6月20日，李庆平、刁金武的委托代理人胡华东在广东省江门市江海公证处公证人员的监督下，使用“ｆｓｈｈｄ****”账号登陆ｗｗｗ.1688.ｃｏｍ网站，搜索“钰强”进入名称为“佛山市禅城区钰强五金厂”的网络店铺，该网店首页抬头处有“专业生产培训椅、办公椅、休闲椅等产品”“工厂批发，可来图来样定制”等字样，旺铺介绍处有“钰强是一家专业设计、生产和销售现代五金家具的厂家”的介绍。

同时，该网店工商注册信息显示经营者为钰强五金厂，且其类型、注册日期、住所、经营范围等信息均与钰强五金厂工商登记注册的信息一致。

随后，进入展示有名称为“培训椅子带写字板电脑椅办公椅定型棉可折叠会议椅”产品的网页，胡华东付款735元（包含运费60元）购买了上述产品5件，颜色均为红白，单价为135元。

李庆平、刁金武主张上述产品的扶手为本案的被诉侵权产品。

2018年6月24日，李庆平、刁金武委托代理人胡华东在上述公证机关公证人员的监督下，来到位于江门市蓬江区的“优速快递”处收取了上述从ｗｗｗ.1688.ｃｏｍ网站购买的贴有优速快递单的包裹三件，寄件人为钰强五金厂陆小姐，主单号为900035193952.公证人员对包裹内的物品进行拍照，加贴公证处封条后封存。

公证人员见证了上述网页浏览、网上购物及收货的全过程，并据此分别出具（2018）粤江江海第4883、5077号公证书。

一审当庭拆封李庆平、刁金武提交的实物，内有椅背及被诉扶手产品等部件，可以组装为5张椅子。

钰强五金厂当庭确认上述被诉扶手产品由其销售及许诺销售。

在庭审比对中，李庆平、刁金武认为被诉侵权设计与涉案专利设计相同。

对此，钰强五金厂认为被诉侵权设计与涉案专利设计既不相同也不近似，主要区别点在于：1.俯视图上，被诉侵权设计的梯形的倾斜度与涉案专利设计有区别；

2.左视图上，被诉侵权设计有三角形的加强部位，而涉案专利设计没有。

关于合法来源抗辩，钰强五金厂提交了如下证据：1.名称为“揽一貹贸易有限公司订送货合同单”的单据，该订送货合同单上没有加盖任何公司公章，且没有被诉侵权产品的相关图片。

2.支付宝转账电子回单，付款方为刘乾鑫，收款方为陈某行，没有被诉侵权产品的相关图片。

3.专利号为ZL201630097475.7、名称为“椅子（717）”的外观设计专利，该专利的申请日为2016年3月29日。

此外，钰强五金厂另提交了案外人2015年12月7日的微信朋友圈截图。

对以上证据，李庆平、刁金武均不予认可。

关于现有设计抗辩，钰强五金厂提交了申请号为200730081354.4、名称为“培训椅（CTS）”的外观设计专利作为对比文件，并且明确其他证据不作为现有设计抗辩的对比文件，该专利的申请日为2007年9月29日，授权公告日为2008年10月1日。

对此，李庆平、刁金武认为，对比文件为椅子，而被诉侵权设计为扶手，两者没有对比性，且扶手部分两者既不相同也不近似。

关于合理开支，李庆平、刁金武提交了公证费发票7200元，经过分摊在本案中主张800元。

其他经济损失及合理费用由法院酌定。

另查明，钰强五金厂为个体工商户，成立于2012年11月27日，经营范围为加工：五金制品。

一审法院审理认为，本案属于侵害外观设计专利权纠纷。

李庆平、刁金武是名称为“扶手（飞扬）”、专利号为ZL201530259296.4的外观设计专利专利权人。

涉案专利权处于有效状态，应受法律保护。

根据双方当事人的诉辩意见，本案主要审查以下问题：1.被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利权的保护范围；

2.钰强五金厂的现有设计抗辩是否成立；

3.钰强五金厂的被诉侵权行为是否成立；

4.钰强五金厂的合法来源抗辩是否成立；

5.本案侵权责任如何认定。

（一）关于被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利权保护范围的问题。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条的规定，在与外观设计相同或者相近种类产品上，采用与外观设计相同或近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。

本案中，被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品均为扶手，属同类产品，可以进行比对认定二者是否相同或者近似。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

将被诉侵权产品的外观设计与涉案专利设计进行比对，主要区别在于左视图上，被诉侵权设计有三角形的加强部位，而涉案专利设计没有。

根据整体观察、综合判断的原则，两者的上述区别对产品的整体视觉效果不产生显著影响，被诉侵权产品的外观设计与涉案专利设计在整体视觉效果上无实质性差异，应当认定构成近似，因此一审法院认定被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。

（二）关于钰强五金厂的现有设计抗辩是否成立的问题。

根据《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款的规定，现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

对比文件为授权公告日早于涉案专利申请日的外观设计专利，故该外观设计专利可作为现有设计的对比文件与被诉侵权设计进行比对。

将对比文件的扶手部分与被诉侵权设计进行比对，二者形状明显不同，故二者既不相同亦不近似，存在实质性差异。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款关于被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计之规定，钰强五金厂以对比文件主张的现有设计抗辩不能成立，一审法院不予采纳。

（三）关于钰强五金厂的被诉侵权行为是否成立的问题。

首先，根据涉案（2018）粤江江海第4883、5077号公证书、产品实物以及钰强五金厂自认，足以证明钰强五金厂存在销售及许诺销售被诉侵权产品的行为。

其次，涉案网络店铺的工商注册信息显示其经营者为钰强五金厂，且其类型、注册日期、住所、经营范围等信息均与钰强五金厂工商登记注册的信息一致，故可以认定涉案的网络店铺由钰强五金厂开设并运营。

因该网店首页抬头处有“专业生产培训椅、办公椅、休闲椅等产品”“工厂批发，可来图来样定制”等字样，旺铺介绍处有“钰强是一家专业设计、生产和销售现代五金家具的厂家”的介绍；

结合钰强五金厂的经营范围为加工五金制品，可以认定涉案椅子产品系由钰强五金厂组装制造。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十二条第二款规定，“将侵犯外观设计专利权的产品作为零部件，制造另一产品并销售的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的销售行为，但侵犯外观设计专利权的产品在该另一产品中仅具有技术功能的除外”。

现有证据证实钰强五金厂将被诉侵权扶手产品作为部件与椅背等部件组装成涉案椅子产品后进行销售，由于被诉侵权扶手产品仅是该椅子产品的部件之一，故钰强五金厂在本案中实施的行为属于销售被诉侵权产品的行为。

综上，鉴于被诉侵权设计落入涉案专利权保护范围，因此钰强五金厂销售、许诺销售被诉侵权产品的行为侵害了涉案专利权。

（四）关于钰强五金厂的合法来源抗辩及是否成立的问题。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第三款的规定，本条第一款所称合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。

对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。

本案中，钰强五金厂提交了名称为“揽一貹贸易有限公司订送货合同单”的单据、支付宝转账电子回单以及专利号为ZL201630097475.7、名称为“椅子（717）”的外观设计专利等证据。

经核实，该订送货合同单上没有加盖任何公司公章，也没有被诉侵权产品的相关图片；

转账凭证也未附被诉侵权产品的图片，无法与被诉侵权产品对应；

钰强五金厂也未提交与上述交易相关的合同、单据等其他证据相互印证；

且该外观设计专利的申请日为2016年3月29日，晚于涉案专利的申请日。

综上，钰强五金厂的证据不足以证明其抗辩主张，一审法院对于钰强五金厂的合法来源抗辩不予采信。

（五）关于本案侵权责任如何认定的问题。

钰强五金厂未经许可，销售、许诺销售侵害涉案专利权的产品，依法应承担停止侵权、销毁库存侵权产品以及赔偿损失的民事责任。

关于本案的赔偿数额问题，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，当权利人因被侵权的实际损失、侵权人的侵权获利、专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，双方当事人的证据均不足以证明权利人因被侵权的实际损失、侵权人侵权获利或可供参考的专利许可使用费等，一审法院综合考虑涉案专利的类型、被诉侵权行为的性质和情节、李庆平和刁金武为制止侵权应存在合理开支等因素，酌定钰强五金厂赔偿李庆平、刁金武经济损失及合理开支合计50000元。

李庆平、刁金武所主张赔偿金额超出上述金额的部分，一审法院不予支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项，第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第二十三条第四款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条第二款、第十四条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第三款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定,判决：一、钰强五金厂于判决发生法律效力之日起停止销售、许诺销售侵害李庆平、刁金武名称为“扶手（飞扬）”、专利号为ZL201530259296.4的外观设计专利权产品的行为，销毁库存侵权产品；

二、钰强五金厂于判决发生法律效力之日起十日内赔偿李庆平、刁金武经济损失及合理开支合计50000元；

三、驳回李庆平、刁金武的其它诉讼请求。

一审案件受理费1800元，由李庆平、刁金武负担337元，由钰强五金厂负担1463元。

二审中，钰强五金厂向本院提交了两份证据：证据1是揽一貹公司出具的《情况说明》，证据2是《揽貹塑料家具门市部订（送）货合同单》、（2018）粤江江海第6103号公证书，拟共同证明被诉侵权产品具有合法来源。

李庆平、刁金武发表质证意见，认为前述证据1系由利益相关方就产品来源作出的说明，对三性不予确认；

对证据2的真实性无异议，但不能证明钰强五金厂的事实主张。

李庆平、刁金武向本院提交了一份（2018）粤江江海第5559号公证书，拟证明本案被诉侵权产品实物与该公证书所涉揽一貹公司销售的被诉产品实物存在区别，钰强五金厂的来源主张与事实不符。

钰强五金厂发表质证意见，对李庆平、刁金武二审提交证据的真实性无异议，对证明目的不认可，揽一貹公司在不同时期生产的产品存在细微区别属正常情况，不能以该区别否认产品来源的事情。

本院认证认为，钰强五金厂提交的证据1系由揽一貹公司单方出具，其内容真实性存疑，对钰强五金厂提交的证据2及李庆平、刁金武二审提交的证据真实性予以认可，对前述证据的关联性及证明力将结合本案相关事实予以综合评述。

经审理查明，一审法院查明事实基本属实，本院予以确认。

另查明，李庆平、刁金武以包括涉案专利在内的三项专利权分别向钰强五金厂提起（2018）粤73民初2492-2494号案诉讼，向佛山市禅城区揽一貹塑料厂、揽一貹公司提起（2018）粤73民初2498-2500号案诉讼，其中本案与（2018）粤73民初2498号案（下称2498号案）所涉专利相同。

根据李庆平、刁金武在2498号案提交的（2018）粤江江海第5559号公证书记载，该案被诉侵权产品的公证取证时间为2018年7月9日，所示产品外观与本案的产品存在区别，2498号案的被诉产品在扶手部与支撑部连接处的镂空结构中部及下部有斜杠设计，而本案被诉侵权产品无该设计。

根据涉案专利证书的记载，涉案专利扶手部下方有三角形加强结构，钰强五金厂称涉案专利无该设计，与事实不符。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。

根据当事人的上诉请求与理由、答辩意见，本案二审争议焦点为：被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围，钰强五金厂的合法来源抗辩是否成立。

一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

”本案中，李庆平、刁金武主张侵权的系其公证购买椅子的扶手部件，与涉案专利属相同种类产品，可将二者进行比对。

经比对，二者整体均呈类“7”型，由表面内凹的长条形扶手部和支撑部组成，扶手部下方均有三角形加强结构，直角边设有镂空结构与连接部连接。

整体观察、综合判断，被诉侵权设计与涉案专利在整体视觉效果上并无明显区别，被诉侵权设计落入涉案专利权保护范围。

钰强五金厂该上诉理由不成立，本院不予支持。

二、关于钰强五金厂的合法来源抗辩是否成立的问题钰强五金厂主张本案公证购买产品来源于揽一貹公司，为此提交了订送货合同单、支付宝转账凭证、揽一貹公司出具的《情况说明》等证据。

钰强五金厂一审提交的订送货合同单未加盖任何印章，所示签名无法确定主体身份，二审提交的订送货合同单所涉主体与本案无关联；

支付宝转账凭证证明钰强五金厂经营者刘乾鑫与陈某行存在款项往来，但该事实无法与钰强五金厂主张的产品来源形成直接对应关系；

揽一貹公司系2498号案等关联案件的被告，与本案存在利害关系，结合本案被诉侵权产品实物与2498号案产品外观存在区别等事实，揽一貹公司单方出具的情况说明不能作为本案认定事实的依据。

钰强五金厂关于被诉侵权产品具有合法来源的上诉，无事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，上诉人钰强五金厂的上诉请求不成立，本院予以驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由上诉人佛山市禅城区钰强五金厂负担。

本判决为终审判决。