山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁民终37号上诉人（原审被告）：王建亮，男，1982年9月30日出生，汉族，住山东省潍坊市坊子区。

上诉人（原审被告）：疆北（潍坊）节能科技有限公司（原山东疆北节能科技有限公司），住所地山东省潍坊市坊子区荆山洼镇镇驻地（经济发展区潍州路与荆才路南500米路东）。

法定代表人：王美芬，总经理。

两上诉人共同委托诉讼代理人：雷鸣，山东德锦律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：薛令斌，男，1979年9月7日出生，汉族，住山东省高密市。

委托诉讼代理人：陈欢斌，浙江晓翔律师事务所律师。

原审被告：昌邑市宋庄六合水电暖商店，经营场所山东省潍坊市昌邑市围子街道宋庄社区。

经营者：邹维连。

上诉人王建亮、疆北（潍坊）节能科技有限公司（以下简称疆北节能公司）因与被上诉人薛令斌、原审被告昌邑市宋庄六合水电暖商店（以下简称六合水电暖商店）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2020）鲁02民初246号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

王建亮、疆北节能公司上诉请求：撤销一审判决，改判王建亮、疆北节能公司不承担侵权责任或发回重审；

一、二审诉讼费用由薛令斌承担。

事实和理由：一审判决对于王建亮、疆北节能公司提交的涉案专利不具有新颖性的理由未予分析说明，认定事实不清。

一审判决以被诉产品使用了王建亮的“百丰”商标，进而认定王建亮系被诉产品的生产者，没有事实和法律依据。

薛令斌辩称，王建亮、疆北节能公司的上诉请求及事实理由不具有实质性抗辩意义，均不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

六合水电暖商店未陈述意见。

薛令斌向一审法院起诉，请求判令王建亮、山东疆北节能科技有限公司、六合水电暖商店：1.立即停止制造、销售侵权产品；

2.连带赔偿经济损失20万元（含合理维权支出）。

一审法院认定事实：2013年7月7日，薛令斌向国家知识产权局申请了名称为“卫浴混水阀（方体）”的外观设计专利，该专利授权公告日为2013年12月11日，专利号为ＺＬ20133031××××.5。

上述专利公开了主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图和立体图,根据上述图片所示：该混水阀阀体为方形的盒体，正前方中下位置是一个圆柱形，周边上有凹凸的手轮，盒体右侧上方有一柱形凹凸手轮，右下方有一个调压旋钮，盒体下方有两个进水嘴，盒体正上方中间有一个出水嘴。

该专利证书中载明其设计要点为外观形状，其中，立体图为最能表明设计要点的图片。

2018年8月24日，国家知识产权局出具《外观设计专利权评价报告》显示，全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2019年6月24日，申请人薛令斌的委托代理人宋钦新来到山东省潍坊市潍城公证处，申请对其购买涉嫌侵权商品的过程及购买的物品办理保全证据公证。

2019年6月29日，山东省潍坊市潍城公证处公证员及公证员助理以及申请人薛令斌的委托代理人宋钦新来到位于山东省潍坊市昌邑市的“四季沐歌太阳能六合水电暖厨卫洁具”店铺，在公证人员的监督下，宋钦新现场购买了一个恒温阀，使用微信付款后取得该店出具收据一张。

购买结束后，由公证人员将所购恒温阀、收款收据进行查验后，对购买的恒温阀进行了封存，宋钦新对微信支付凭证进行了截屏,公证人员进行了拍照。

山东省潍坊市潍城公证处于2019年7月9日出具了（2019）鲁潍坊潍城证民字第1934号公证书，对上述购买过程进行了公证。

一审当庭拆封封存产品，可见印有“百丰科技”和“山东疆北电器有限公司”字样的包装盒，其中“百丰”二字字体较大，系突出使用，打开包装盒，其内为一恒温阀，阀体为方形盒体，前面正下方有一个圆柱形的手轮，手轮周边有凹凸，右上方有一个圆柱形有凹凸的调温手轮，右下方有一个调压旋钮，盒体的下方有两个进水嘴，盒体上方偏左有一个出水嘴。

将其与授权外观设计进行比对，差别仅在于出水嘴的位置略有不同，涉案专利的出水嘴位于盒体上方的中部，而被诉产品的出水嘴位于盒体上方的偏左位置。

另查明，（2020）鲁02民初230号案系薛令斌诉潍坊市鑫通威卫浴科技有限公司及临朐县沂山镇小朱水暖器材门市。

还查明，王建亮于2019年6月7日注册取得第24451632号“百丰”商标，核准使用类别为第11类：空气净化装置和机器、淋浴热水器、恒温阀等，专用权期限至2029年6月6日。

还查明，山东疆北节能科技有限公司成立于2017年12月4日，类型为有限责任公司(自然人投资或控股)，经营范围为节能家用电器技术研发及售后服务；

组装销售：家用电器、水暖管件等。

六合水电暖商店为个体工商户，注册日期为2008年7月22日，经营范围为水电暖安装、零售太阳能、家电、厨卫用品。

一审法院认为，薛令斌系专利号ＺＬ20133031××××.5、专利名称为“卫浴混水阀（方体）”外观设计专利的专利权人，该专利处于有效期内，因此，薛令斌享有的专利权依法应予以保护。

本案中，授权外观设计与被诉产品均为混水阀，二者系相同种类产品。

将被诉产品的设计与授权外观设计进行比对，可以看出二者在整体形状以及结构布局上均很相似，虽然二者在开关手轮有无凸起、出水嘴的位置上略有不同，但该差别属于对整体视觉效果不产生显著影响的细微差别，整体上看，二者仍十分近似。

因此，被诉产品系在与外观设计专利产品相同种类的产品上，采用与授权外观设计近似的外观设计，被诉侵权设计落入薛令斌外观设计专利权的保护范围，被诉产品系侵犯薛令斌外观设计专利权的产品。

关于被诉产品的生产者、销售者应如何认定的问题，一审法院认为，被诉产品的包装盒上标注有“山东疆北电器有限公司”字样，一审庭审时山东疆北节能科技有限公司也认可被诉产品系其生产，因此应认定山东疆北节能科技有限公司为生产者。

关于王建亮能否被认定为生产者，一审法院认为，被诉产品的包装盒上同时标注有“百丰科技”字样，其中“百丰”二字系商标性使用，而“百丰”商标为王建亮持有，因此，在无相反证据的情况下，应认定王建亮也系被诉产品的生产者。

被诉产品系从六合水电暖商店购买，收据上加盖有其印章，因此，应认定六合水电暖商店为被诉产品的销售者。

综上，一审法院认为，山东疆北节能科技有限公司、王建亮未经专利权人许可，为生产经营目的生产、销售侵权产品，侵害了薛令斌的专利权，应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。

六合水电暖商店未经专利权人许可，销售了被诉产品，亦造成对薛令斌专利权的侵害，其也应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额，因薛令斌未举证证明其因山东疆北节能科技有限公司、王建亮侵权所遭受的损失，也无证据证明山东疆北节能科技有限公司、王建亮因侵权获利的情况，一审法院综合考虑薛令斌专利权的类型、山东疆北节能科技有限公司、王建亮侵权行为的性质、情节、主观过错程度以及薛令斌为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌情确定山东疆北节能科技有限公司、王建亮共同赔偿薛令斌经济损失50000元，六合水电暖商店赔偿薛令斌经济损失10000元。

关于山东疆北节能科技有限公司、王建亮所称本案系重复诉讼的问题，一审法院认为，本案被告与（2020）鲁02民初230号案件中的被告不完全相同，且所涉产品也并非同一款，因此，本案不构成重复起诉。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条之规定，判决：—、山东疆北节能科技有限公司、王建亮于判决生效之日起立即停止生产、销售侵犯薛令斌享有的专利号ＺＬ20133031××××.5、专利名称为“卫浴混水阀（方体）”外观设计专利权的产品；

二、山东疆北节能科技有限公司、王建亮于判决生效之日起十日内共同赔偿薛令斌经济损失50000元;三、六合水电暖商店于判决生效之日起立即停止销售侵犯薛令斌享有的专利号ＺＬ20133031××××.5、专利名称为“卫浴混水阀（方体）”外观设计专利权的产品；

四、六合水电暖商店于判决生效之日起十日内赔偿薛令斌经济损失10000元;五、驳回薛令斌的其他诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4300元，由薛令斌负担1792元，山东疆北节能科技有限公司、王建亮共同负担2090元,六合水电暖商店负担418元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

王建亮、疆北节能公司提交如下证据：证据1.《外观设计专利权评价报告》一份，拟证明王建亮系名称为恒温易调节耐用太阳能控制水阀、专利号为ＺＬ20143003××××.7的外观设计专利权人，国家知识产权局在该外观设计专利权的评价报告中认定王建亮专利与薛令斌涉案专利不构成相同或实质性相同，疆北节能公司根据王建亮专利生产被诉产品不构成对薛令斌涉案专利权的侵权。

证据2.《外观设计专利权评价报告》一份，拟证明王建亮系名称为恒温控水阀（可拆洗）、专利号为ＺＬ20193004××××.2的外观设计专利权人，国家知识产权局在该外观设计专利权的评价报告中认定王建亮专利与薛令斌专利不构成相同或者实质性相同，因此疆北节能公司根据王建亮专利生产的被诉产品不构成对薛令斌专利的侵权。

薛令斌质证称，王建亮、疆北节能公司提交的上述证据不能证明被诉产品不侵权，其不侵权抗辩不能成立。

证据1不能证明王建亮专利相对于涉案专利具有明显区别，且具体涉及某个产品是否侵权，应严格按照侵权判断的规则认定。

证据2虽能证明王建亮享有专利权，但不能证明根据王建亮专利权生产的产品未侵犯涉案专利权。

六合水电暖商店未发表质证意见，不影响本院对上述证据的认定。

本院认为，王建亮、疆北节能公司提交的上述证据盖有国家知识产权局印章，故本院对上述两份证据的真实性予以确认，对其证明力及与本案的关联性将结合本案其他事实综合认定。

薛令斌提交了如下证据：证据1.山东省高级人民法院（2020）鲁民终2343号民事判决书一份，拟证明在涉案专利的其他类似案件中，王建亮、疆北节能公司的上述请求被驳回；

证据2.国家知识产权局第48065号无效宣告请求审查决定书一份，拟证明涉案专利被维持有效的事实。

王建亮、疆北节能公司质证称，对证据1、证据2的真实性、合法性没有异议，但对其关联性有异议。

薛令斌提交的上述证据均为在一审原有证据情况下提交的补强证据，但王建亮、疆北节能公司提交了一审后获得的新证据，上述证据对王建亮、疆北节能公司提交的新证据所证明的事实没有关联性。

六合水电暖商店未发表质证意见，不影响本院对上述证据的认定。

本院认为，王建亮、疆北节能公司对薛令斌提交的上述证据的真实性均无异议，故本院对上述证据的真实性均予以确认，对其证明力将结合本案其他事实综合认定。

本院对一审法院认定的事实予以确认。

另查明，本院（2020）鲁民终2343号民事判决中认定如下事实：潍坊疆北厨卫用品有限公司成立于2017年12月4日，股东为夏树华、王晓娜，法定代表人为夏树华。

2018年9月29日该公司变更名称为山东疆北电器有限公司，2019年8月26日该公司又变更名称为山东疆北节能科技有限公司。

2020年4月10日该公司股东由夏树华、王晓娜变更为夏树华、王美芬，法定代表人由夏树华变更为王美芬。

2020年6月22日该公司再次变更名称为本案疆北节能公司。

王晓娜系王建亮的妻子。

疆北节能公司在其微信公众号中宣传的疆北节能公司经营活动信息及多张照片中均有王建亮，包括签约仪式也是王建亮代表疆北节能公司签约。

疆北节能公司公众号中宣传的恒温阀产品上标注有“百浴丰”“金蒂斯”及“百丰科技”标识。

王建亮的个人QQ空间名称为金蒂斯恒温定制专家的QQ空间，其QQ空间相册中展示有标注“百丰科技”的恒温阀产品。

王建亮系第15550795号“金蒂斯”文字、字母及图形商标和第14874533号“百浴丰”文字商标的商标注册人，上述两商标核定使用商品均包括恒温阀。

本院认为，薛令斌一审提交的《外观设计专利证书》《外观设计专利权评价报告》证明其涉案外观设计专利权现处于稳定有效的法律状态，依法应予以保护。

王建亮、疆北节能公司主张薛令斌的涉案外观设计专利不具有新颖性，应向国家知识产权局申请宣告涉案专利权无效，不属于本案民事案件审查范围，本院不予审查。

本案争议的焦点问题为：王建亮是否为涉案被诉侵权产品的生产者。

《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。

本案中，根据查明事实，被诉侵权产品上标注有“百丰科技”字样，而王建亮为“百丰”商标的注册人。

结合本院已生效的（2020）鲁民终2343号判决书认定的事实，王建亮作为恒温阀产品的从业人员，熟悉并了解该类产品的相关技术及外观设计，王建亮的妻子系疆北节能公司的股东，王建亮将其注册的“百丰”“百浴丰”“金蒂斯”等商标全部许可疆北节能公司使用，王建亮与疆北节能公司具有直接利益关系，且实际参与了疆北节能公司的生产经营活动，并在其个人QQ空间中对被诉产品进行宣传推荐，由此可以推定王建亮与疆北节能公司对于被诉产品的生产具有共同的意思联络，王建亮主张并未参与被诉产品的生产销售与事实不符。

一审法院认定被诉产品系王建亮与疆北节能公司共同生产，应当与疆北节能公司共同承担侵权责任，并无不当。

王建亮、疆北节能公司二审中还主张被诉产品系基于王建亮专利权而生产，并提交了《外观设计专利权评价报告》，但其专利权授权时间为2014年6月18日，在薛令斌涉案专利权授权时间2013年12月11日之后。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第二十三条规定：“被诉侵权技术方案或者外观设计落入在先的涉案专利权的保护范围，被诉侵权人以其技术方案或者外观设计被授予专利权为由抗辩不侵犯涉案专利权的，人民法院不予支持。

”据此，王建亮、疆北节能公司以在后取得的专利权抗辩其未侵害薛令斌涉案专利权，不能成立。

综上所述，王建亮、疆北节能公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由王建亮、疆北（潍坊）节能科技有限公司负担。

本判决为终审判决。